Escrito por: EDUARDO JORGE PRATS ( e.jorge@jorgeprats.com)

periodico hoy 21/11/2011.-

Cristóbal Rodríguez insiste en su opinión de que la admisibilidad del amparo está supeditada “a la inexistencia de otras vías judiciales” (“Amparo y justicia administrativa”, Hoy, 17 de octubre de 2011).

De nada vale que la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTCPC) sea clarísima cuando establece que esas vías judiciales tienen que ser aquellas “que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado” (artículo 70.1) ni que la propia Suprema Corte de Justicia, a la hora de ponderar este requisito de admisibilidad, haya sido enfática al señalar que el amparo siempre procede en “aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para proteger estos derechos fundamentales pueda afectar la efectividad de los mismos”, el jurista se muestra inconmovible en su convicción de que cuando hay vías judiciales alternas no procede el amparo.

Pero lo que postula Rodríguez está a años luz de lo que quiere y manda una Constitución que no solo establece como función esencial del Estado la “protección efectiva de los derechos de la persona” (artículo 8), sino que también dispone que el Estado “se organiza para la protección real y efectiva de los derechos fundamentales” (artículo 38). Por eso, la LOTCPC, como toda ley, debe ser interpretada conforme a la Constitución y al principio constitucional de la efectividad.

Y es que, como bien señala el eminente procesalista brasileño Luiz Guiherme Marinoni, “el principio constitucional de la efectividad y el derecho material deben guiar al elaborador de las leyes procesales y a su intérprete –la doctrina y el juez-, de modo que el proceso no quede distante de los derechos a los que debe dar tutela”. Precisamente el amparo, en tanto garantía fundamental, es un mecanismo de protección jurisdiccional a través del cual “la Constitución garantiza la efectividad de los derechos fundamentales” (artículo 68).

Incluso Rodríguez llega al extremo de afirmar que “pretender el carácter preferente del amparo puede llevar a que toda reclamación de derechos empiece por esta vía”, cuando es la propia Constitución en su artículo 72 la que consagra que el procedimiento de amparo “es preferente”, es decir, que es una acción principal, que, como establece el artículo 71 de la LOTCPC, “no podrá suspenderse o sobreseerse para aguardar la definición de la suerte de otro proceso judicial”. O, para decirlo en palabras del gran procesalista argentino Augusto Morello, el carácter constitucional del amparo implica “emancipar a esa nobilísima institución de cualquier vasallaje procesal”, pues su ejercicio es “directo, principal y no subsidiario”.

Afirma Rodríguez que “el proceso judicial está gobernado por el ’ser de las normas’, no por el ’deber ser’ que a la visión particular de un actor en el proceso le parezca más adecuado”. Lo que pasa es que la primera norma de todo proceso, principalmente de un proceso constitucional como lo es el amparo, es la Constitución.

De ahí que la LOTCPC debe ser interpretada siempre conforme a la Constitución, es decir, siempre en el sentido más favorable al titular de los derechos fundamentales y a la máxima efectividad de los derechos y de su tutela, como lo ordena la Constitución (artículo 74.4) y la propia LOTCPC (artículo 7), o sea, a favor del amparista y no del Estado que pretende impedir que los ciudadanos accedan a la vía principal y preferente del amparo para la tutela de los derechos, a sabiendas de que, por lo menos en lo que respecta a las entidades de intermediación financiera que han interpuesto amparo contra la Administración Tributaria, no solo la vía judicial ordinaria es inefectiva para la tutela inmediata y rápida de sus derechos sino, lo que es peor, está legalmente cerrada, como tuvo a bien explicar Edgar Barnichta Geara en respuesta a Rodríguez (Diario Libre, 14 de octubre de 2011).

Es cierto que sólo merece el Derecho aquel pueblo que lucha por él, como bien señala von Ihering, pero ello no significa que el amparo deba ser un remedio heroico, al cual se puede acudir, solo después de haber cogido mucha lucha en los tribunales ordinarios y cuando ya el remedio judicial es tardío.

Quiérase o no, y más allá de los efectos nocivos que sobre la estabilidad del sistema financiero y sobre la seguridad jurídica de bancos y clientes se derivarán de una eventual inadmisibilidad del amparo, a pesar de la flagrante violación de los derechos y la clara urgencia que justifica la tutela inmediata, la decisión del Tribunal Superior Administrativo en el caso antes indicado marcará la consolidación o el entierro del amparo como garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales.

Cuando se pronuncie esa sentencia histórica, sabremos si las puertas de la justicia administrativa estarán abiertas para aquellos ciudadanos que buscan el amparo inmediato preferente, sumario y no sujeto a formalidades de sus derechos vulnerados o si se las cerrarán, obligándolos, en violación a la Constitución y a la LOTCPC, a agotar vías judiciales previas, aún éstas estén cerradas o sean inefectivas. Eso, ni más ni menos, es lo que está en juego.

Al amparo de la jurisdicción ordinaria.-

Escrito por: CRISTÓBAL RODRÍGUEZ GÓMEZ

periodico hoy 27/10/2011

Que la acción de amparo no es admisible allí donde existan otros procedimientos judiciales idóneos para tutelar los derechos no es algo en lo que insista yo, como erróneamente afirma Eduardo Jorge Prats (¿Quién ampara el amparo? Hoy, 21-10-2011), sino que es el artículo 70.1 de la Ley 137-11 que lo prevé con meridiana claridad. Esta disposición deriva del amplio margen de configuración normativa que le otorgó la Constitución al legislador, cuando en el artículo 189 lo habilita a regular por Ley “los procedimientos constitucionales y lo relativo a la organización y al funcionamiento del Tribunal Constitucional.” El carácter subsidiario del amparo existe en el país, como en muchos otros ordenamientos, al margen de lo que podamos desear los actores del sistema de justicia.

La Corte Constitucional de Colombia, referente continental obligatorio en materia de protección de derechos, ha trazado una línea jurisprudencial invariable sobre el “carácter residual y subsidiario” de la acción de tutela: “En tal virtud, no puede concebirse aquella (la acción de tutela) como un mecanismo alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, en tanto con ella no se pretende sustituir los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer las acciones y recursos judiciales dispuestos dentro de los mismos para controvertir las decisiones que se profieran…” y es que la acción de amparo “..sólo es procedente de manera excepcional y restrictiva, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir…”

Así, en consonancia con lo que indicáramos en la entrega anterior, la Corte sigue diciendo: “en tanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales (…) la procedencia excepcional de la tutela se explica, en razón a la necesidad de salvaguardar el orden regular de las competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica.” (Sentencia T-524/10)

Como se aprecia, no somos un caso único en la adopción de este modo de regular la acción de amparo. El profesor Jorge Prats, siguiendo el equivocado criterio del distinguido jurista Edgar Barnichta Geara, insiste en que, en el caso de las EIFs contra DGII “no sólo la vía judicial ordinaria es inefectiva para la tutela inmediata y rápida de sus derechos sino, lo que es peor, está legalmente cerrada.” Nada más alejado de la realidad. El artículo 165 constitucional dispone que “Son atribuciones de los tribunales superiores administrativos, sin perjuicio de las demás dispuestas por la Ley, las siguientes: 2) Conocer de los recursos contenciosos contra actos, actuaciones y disposiciones de las autoridades administrativas contrarias al Derecho como consecuencia de las relaciones entre la Administración del Estado y los particulares…”.

Esta disposición constitucional somete a la lógica del contencioso-administrativo, sin una sola excepción, a toda la administración –de la que hace parte la Autoridad Tributaria- y a todos los actos pretendidamente contrarios a derecho que de ella emanen. En consecuencia, es incorrecto decir que dicha vía está cerrada para el caso que nos ocupa. Ahora bien, ¿es efectiva la vía del contencioso-administrativo para perseguir las pretensiones de las EIFs? La Ley 13-07, previendo los plazos procesales del contencioso-administrativo, ha establecido un detallado sistema de justicia cautelar que permite, incluso antes de interponerse el recurso, que se pueda solicitar una medida cautelar anticipada, a fin de hacer efectiva, pronta y oportuna la salvaguarda del derecho que se invoque. La práctica de nuestro Tribunal Superior Administrativo habla por sí sola de la efectividad e idoneidad del sistema de justicia cautelar en el país.

El hecho de que la vía del contencioso-administrativo pudiera resultar improcedente en este caso, es una eventualidad que no refiere al mayor o menor nivel de eficacia y efectividad de esa opción procesal, sino que remite a la ausencia de méritos jurídicos de la acción en sí misma. Esto así porque lo que ha hecho DGII es dar cumplimiento a un conjunto de mandatos constitucionales en materia de eficiencia del sistema tributario nacional. El deber de contribución dispuesto por el artículo 75 constitucional, se complementa y fortalece cuando el texto del artículo 93.1.a de nuestra Ley Fundamental dispone – no por casualidad- como la primera atribución del Congreso Nacional la de “establecer los impuestos, tributos o contribuciones generales y determinar el modo de su recaudación e inversión.”

El establecimiento de la Ley 11-92 y las sucesivas reformas de que la misma ha sido objeto; la determinación legislativa de que los ingresos obtenidos por concepto de intereses de cualquier naturaleza constituyen renta gravable; la asignación legislativa de competencia a la Autoridad Tributaria para instituir agentes de retención (artículo 35 Código Tributario), constituyen decisiones precisas de política normativa cada una de las cuales se encamina a dar cumplimiento expreso al mandato constitucional del artículo 93.1.a antes citado. No es posible explicarse, razonablemente, que se pueda vulnerar los derechos de las EIFs por el hecho de que se dé cumplimiento a los mandatos de la constitución y las leyes.

ADMISIÓN DEL AMPARO CONTRA NORMA DE LA DGII

diario libre 14 de octubre 2011.

El Recurso de Amparo Constitucional es el único recurso admisible en contra de una Norma General de la Dirección General de Impuestos Internos que reúna los siguientes requisitos:

a) Que su vigencia implique violaciones a derechos fundamentales,

b) Que pueda ocasionar daños irreparables;

c) Que establezca medidas de cumplimiento inmediato bajo penas de sanciones;

d) Que no existan otras vías judiciales efectivas para proteger los derechos invocados.

Aunque todas estas condiciones se reúnen en la Norma General No.13-2011, de la DGII, algunos abogados, como Cristóbal Rodríguez Gómez en un reciente artículo publicado en el Diario Libre, entienden que en estos casos no procede un Recurso de Amparo, sino un Recurso Contencioso Administrativo. Sin embargo, tal opinión es jurídicamente errada por las siguientes razones:

1) El artículo 70.1 de la Ley No.137-11, del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, expresa que el Recurso de Amparo es admisible cuando no existan otras vías judiciales que permitan de manera efectiva la protección del derecho fundamental invocado, lo cual fue ratificado por sentencia del 21 de septiembre del 2011 de nuestra Suprema Corte de Justicia, en un caso relativo a una estimación de oficio, no contra una Norma General.

2) El artículo 139 del Código Tributario exige que antes de poder interponerse un Recurso Contencioso Tributario ante el Tribunal Superior Administrativo primero se haya agotado toda reclamación de reconsideración ante la DGII, es decir que primero se haya presentado un Recurso de Reconsideración, con las siguientes consecuencias:

a) Se estaría acudiendo a una jurisdicción parcializada, pues es la misma DGII quien conocería y decidiría sobre la validez de su propia Norma General, con la consecuente violación al Debido Proceso;

b) En el mejor de los casos la DGII tendría un plazo de 90 días para decidir este recurso y mientras tanto la Norma General recurrida entraría en vigencia, pues el Recurso de Reconsideración no suspende la ejecución provisional de la Norma General.

c) De acuerdo con el artículo 36 del Código Tributario, ratificado por distintas decisiones adoptadas por la propia DGII, no procede un Recurso de Reconsideración en contra de una Norma General, sino recurrirse por vía principal por ante los tribunales, y por ende resultaría improcedente incoar un Recurso de Reconsideración contra una Norma General.

d) Si no puede incoarse un Recurso de Reconsideración contra una Norma General y de acuerdo con el artículo 139 del Código Tributario no puede acudirse al Tribunal Superior Administrativo sin antes haber agotado el Recurso de Reconsideración, es un absurdo jurídico pretender que en el presente caso la vía judicial pertinente es un Recurso Contencioso Tributario o Administrativo.

2) Quien conoce los trámites y procedimientos que implica un Recurso Contencioso Tributario o Administrativo, desde su interposición, dictamen, réplica y contrarréplica sabe el tiempo que dura un recurso de esta naturaleza, aún solicitando una suspensión provisional y aún solicitando una audiencia pública para conocerla, la cual no es obligatoria para el tribunal, a diferencia del Amparo.

3) Ya mediante sentencia No.068-2011 el propio Tribunal Superior Administrativo declaró procedente y admisible un Recurso de Amparo contra la Norma General 07-2010 de la DGII.

En resumen, es un error jurídico pretender que una vía inadmisible y larga como es un Recurso Contencioso Tributario o Administrativo pueda constituir una tutela efectiva para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados contra una Norma General inconstitucional, de aplicación inmediata, causante de daños irreversibles y cuyo incumplimiento implicaría sanciones.

De Edgar Barnichta Geara

Amparo y justicia administrativa

17 Octubre 2011, 12:10 periodico HOY.COM.DO

El proceso judicial está gobernado por el “ser de las normas”

Escrito por: CRISTÓBAL RODRÍGUEZ GÓMEZ

En su columna del periódico Hoy del pasado viernes 14 de octubre, bajo el título de “¿Hacia el desamparo del amparo?”, el profesor Eduardo Jorge Prats respondía mi artículo publicado el día 11 de octubre en Diario Libre, en el que planteaba la inadmisibilidad de la acción de amparo interpuesta por la Asociación de Bancos Comerciales contra la Norma 13-2011 de la DGII. Lo que sigue es una respuesta a su respuesta.

El argumento del profesor Jorge Prats se circunscribe a: 1) cuestionar que la acción de amparo esté condicionada a la no existencia de otras vías judiciales; y 2) al supuesto de que la vía contencioso-administrativa no es efectiva para perseguir los intereses de las EIF en los términos que dispone el artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTCPC), que establece que “la acción de amparo es inadmisible cuando “existan otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado”.

La inexistencia de otras vías judiciales, como condición para la admisibilidad de la acción de amparo resulta de un mandato expreso del legislador, tal como se deduce del citado texto de la Ley 137-11. Pero la cuestión va mucho más allá: se trata de un mandato del legislador que derogó tanto el régimen de inadmisibilidad como el carácter de la acción de amparo que preveía la antigua Ley 137-06 sobre la materia. Efectivamente, el artículo 4 de esa ley disponía: “La reclamación de amparo constituye una acción autónoma, que no podrá suspenderse o sobreseerse para aguardar la definición de la suerte de otro proceso judicial, de la naturaleza que fuere; ni tampoco se subordina al complimiento de formalidades previas, o al agotamiento de otras vías de recursos o impugnación establecidas en la ley para combatir el acto y omisión que pretendidamente ha vulnerado un derecho fundamental”.

Si el legislador hubiera tenido la intención de preservar el carácter autónomo del amparo y no condicionar su admisibilidad a la existencia de otras vías judiciales, le habría bastado con replicar la fórmula del antiguo artículo 4 antes citado. ¿Se trató de una imprevisión de los congresistas? En lo absoluto. Junto al profesor Jorge Prats me cupo la honra de formar parte de un equipo de especialistas que, desde la Fundación Institucionalidad y Justicia, elaboramos el Anteproyecto de Ley que sirvió de base a los congresistas para la adopción de la LOTCPC. El artículo 27 de ese Anteproyecto era una copia literal del citado artículo 4 de la antigua Ley de amparo, el cual fue derogado y, en consecuencia con ello, el artículo 70 reconfiguró el régimen de inadmisibilidades en esta materia.

En una democracia podemos discrepar del contenido de las leyes, pero el proceso judicial está gobernado por el “ser de las normas”, no por el “deber ser” que a la visión particular de un actor en el proceso le parezca más adecuado.

La configuración de la inadmisibilidad de la acción de amparo en los términos del artículo 70 de la LOTCPC no puede ser entendida como una forma de hacer inefectiva la protección de los derechos fundamentales. Hay que recordar que la misión principal de todo juez es garantizar los derechos de las personas en los distintos ámbitos y materias. En tal sentido, todos los procedimientos judiciales son procedimientos tutelares de los derechos fundamentales. Así como la acción de inconstitucionalidad ante el TC es una acción excepcional que sólo debe promoverse cuando la justicia constitucional -que en la cotidianidad imparten todos los jueces y tribunales del país- falla en su cometido, la acción de amparo, como mecanismo especial de tutela de los derechos, sólo procede cuando los demás mecanismos de tutela no otorgan en los hechos esas garantías.

La justicia contencioso-administrativa, de cuya vía disponen las EIF para perseguir sus pretensiones, es justicia constitucional y garantista de derechos frente a las eventuales arbitrariedades de la administración. Para eso, no para otra cosa se instituye la jurisdicción que la materializa. Su ineficacia no se presume y, por tanto, sólo cuando -como resultado de un proceso real- la tutela que ella en primer lugar debe ofrecer se revela como no efectiva, procede acudir a la acción de amparo como remedio procesal especial.

Pretender el carácter preferente del amparo puede llevar a que toda reclamación de derechos empiece por esta vía –como se pretende en este caso- equivaldría a vaciar de contenido material el resto de las jurisdicciones. y eso sí que atentaría contra el adecuado funcionamiento el sistema de justicia y de derechos en el país.

La institución del amparo no está bajo cuestionamiento. De lo que se trata es de hacer un uso de la misma que sea cónsono con las disposiciones legales que gobiernan el proceso en la materia. Nada más, pero nada menos.

El autor es abogado experto en derecho constitucional y profesor universitario.

El recurso de amparo de los bancos, además de improcedente, es inadmisible.

Escrito por: FABIOLA MEDINA. acento.com.do /7 de octubre del 2011.

Al realizar el análisis anterior sobre la norma 13-2011, que establece una retención del 1% sobre los intereses bancarios pagados a personas jurídicas, el principal objetivo de la DGII era el de demostrar que, con respecto al fondo, este instrumento legal no viola derecho fundamental alguno. Los argumentos de la Banca, que no explican las razones por las cuales al citar textualmente el artículo 309 del Código Tributario han omitido en sus escritos formales ante el Tribunal Superior Administrativo la palabra "precedentes", distan mucho de ser convincentes.

Ahora resulta que el crimen de la norma es haber dado al agente de retención la posibilidad de poder enviar directamente información a la Administración Tributaria, algo que ocurre todos los días. O que no hay que prever la exclusión de una retención de los intereses bancarios pagados a las personas físicas, porque esa renta está exenta, cuando eso es precisamente lo que hace el Condigo Tributario en su versión original. O el hecho de que la norma no se haya consultado, cuando nadie mejor que la Asociación de Bancos Comerciales (ABA) sabe que eso no es cierto y que en el Tribunal apoderado figuran depositados, para todo el que quiera comprobarlo, las pruebas fehacientes de que la norma le fue explicada directamente por altos funcionarios de la DGII.

Tampoco persuaden las explicaciones provistas para explicar lo que se esconde detrás del Secreto Bancario. No hay forma alguna de poder justificar que una renta gravada con el 29% del impuesto sobre la renta pueda ser secreta para la Administración Tributaria, salvo que se quiera evitar una redada a los evasores.

Es esencial para la DGII que la opinión pública entienda que no hay derecho fundamental alguno vulnerado por la norma objeto de la acción de amparo interpuesta por la ABA y compartes, porque no hay cánones constitucionales que amparen los derechos que las Accionantes pretenden reivindicar. Pero si equivocado es el fondo de este asunto, mucho peor aun es la forma elegida para presentarlo ante los tribunales. Demostrada la improcedencia del Amparo, los argumentos que figuran a continuación prueban, sin que pueda subsistir duda alguna, que esta acción es asimismo absolutamente inadmisible.

El artículo 72 de la Constitución que establece la Acción de Amparo, dispone que la misma tenga como finalidad la protección inmediata de derechos fundamentales, y así también lo hace el artículo 65 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales No.137-11 del 13 de junio de 2011. (LOTCPC), a diferencia del régimen anterior que hacía referencia a los derechos constitucionalmente protegidos.

El acto atacado por vía de amparo debe padecer de "ilegalidad manifiesta" a tenor del mencionado artículo 65 de la LOTCPC. La ilegalidad desconoce o aplica mal la norma que legalmente corresponde. Sobre el término "manifiesta", la doctrina es terminante: "Debe tratarse de algo descubierto, patente, claro. Arbitrariedad e ilegalidad manifiestas –se ha sostenido- equivalen a notorias, inequívocas, indudables, ciertas, ostensibles, palmarias etc. O, como se ha destacado de modo sentencioso: lo manifiesto significa un juicio que corresponde a todos, sin distinción ni dudas". Es necesario, dice la Doctrina, que la arbitrariedad o ilegalidad "resulte palmaria, que no dependa de la investigación judicial amplia para tenerla por acreditada, porque en ese caso el amparo no será el modo adecuado para satisfacer las pretensiones del actor"[1].

La acción interpuesta por la ABA no tiene ese carácter. No solo en ellas está ausente la vulneración a derechos constitucionales –a menos que pueda creerse que la información sobre una renta gravada atenta contra la intimidad de las personas, como afirman-, sino que yerra cuando pretende que hay violaciones a leyes adjetivas que han sido observadas en su esencia, como en el caso de la consulta previa. No obstante, la ABA escoge la via del amparo para solicitar al TSA, que declare la "nulidad constitucional de pleno derecho" de la Norma General cuestionada, y que se ordene a la accionada DGII "revocarla y dejarla sin efectos".

En la especie, lo correcto hubiese sido interponer un Recurso Contencioso Administrativo de anulación en contra de la Norma General cuestionada. Dicho recurso pudo haberse acompañado de una solicitud a la Presidencia del TSA, para que adoptara una medida cautelar en torno al acto impugnado, y decretara su suspensión provisional como medida de protección, conforme las disposiciones de la Ley 13-07 de Transición hacia el Control Jurisdiccional de la Actividad Administrativa del Estado. Ambas acciones resultan idóneas y pudieron haber sido elegidas sin cortapisas, sin ninguna traba u obstáculo que salvar, no solo por las garantías generales de tutela judicial y debido proceso de los artículos 68 y 69 de la Constitución, sino bajo la mano protectora del artículo 139 de la propia Constitución, que reza así: "Control de la legalidad de la Administración Pública. Los tribunales controlarán la legalidad de la actuación de la Administración Pública. La ciudadanía puede requerir ese control a través los procedimientos establecidos por la ley".

Todo lo anterior encuentra solido sustento en lo dispuesto por el artículo 70 de la LOTCPC cuando establece: "Causas de Inadmisibilidad. El juez apoderado de la acción de amparo, luego de instruido el proceso, podrá dictar sentencia declarando inadmisible la acción, sin pronunciarse sobre el fondo, en los siguientes casos: 1) Cuando existan otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado........"

Este texto legal viene oportunamente a confirmar que el amparo es una herramienta procesal de carácter excepcional, cuya admisibilidad solo es posible en casos de que no exista en el ordenamiento jurídico del Estado un mecanismo judicial efectivo mediante el cual se puedan obtener los fines perseguidos a través del recurso de amparo. Si ese remedio procesal existe, la vía del amparo se encuentra cerrada.

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia, actuando en funciones de Tribunal Constitucional, en su sentencia del 21 de septiembre de 2011, interpreta cabalmente el sentido y alcance del numeral primero del artículo 70 de la LOTCPC, en torno al medio de inadmisión derivado de la existencia de otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado, cuando dice:

"Considerando, que tanto el amparo como el recurso de revisión del amparo son garantías constitucionales instituidas para la protección inmediata de derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por acciones u omisiones arbitrarias e ilegítimas de toda autoridad pública o de particulares, siempre que se demuestre que el daño concreto y grave ocasionado por estas actuaciones solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita de estos procesos constitucionales como forma de hacer cesar la turbación ilícita a derechos fundamentales reconocidos por la Constitución;

Considerando, que en consecuencia, dichas garantías, constituyen remedios excepcionales cuya utilización está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales, aptas para proteger estos derechos fundamentales pueda afectar la efectividad de los mismos; de donde resulta que si las vías judiciales ordinarias presentan una tutela idónea y suficiente que permitan dar una solución adecuada y rápida a las pretensiones invocadas por el agraviado, la vía excepcional y sumaria del amparo es improcedente;

Considerando, que lo anterior implica que dado el carácter excepcional del amparo y de la revisión del amparo, estos procesos están sujetos a ciertas condiciones para su admisibilidad, a fin de impedir que estas vías rápidas reservadas para la salvaguarda de derechos fundamentales sean utilizadas para resolver cuestiones propias de los procedimientos ordinarios donde se requiere mayor debate e instrucción, por lo que no deben ser sustituidos por la utilización indebida de una acción más rápida y excepcional, como lo es el amparo;

(...)

Considerando, (...) que este remedio procesal ordinario le permitirá al recurrente obtener de forma efectiva la tutela judicial de todos los derechos que a su entender le han sido vulnerados, ya que todo juez es garante de la protección efectiva de los derechos constitucionalmente reconocidos; que en consecuencia, en el presente caso se ha podido comprobar que se trata de la inconformidad de la recurrente con un acto de la Administración que a su entender es ilegal por estar en contra de las disposiciones del Código Tributario y que además vulnera sus derechos fundamentales, pretensiones, que como se ha dicho, se encuentran suficientemente garantizadas por la vía del recurso contencioso tributario, por lo que la existencia de ese recurso procesal ordinario inhabilita la vía del amparo, contrario a lo considerado por la recurrente en su escrito;" [2]

El Amparo de la ABA no solo es improcedente en cuanto el fondo. Antes que todo, es inadmisible en cuanto a su forma.

[1] Díaz, Silvia Adriana, Acción de Amparo, La ley, Buenos Aires, 2001, páginas 102 y 103.

[2] Sentencia del 21 de septiembre de 2011 del pleno Suprema Corte de Justicia en funciones de Tribunal Constitucional.

¿Hacia el desamparo del amparo?

13 Octubre 2011, 11:25 PM

Una vía como exige el artículo 70 de LOTCPC no es cualquier vía alterna

Escrito por: EDUARDO JORGE PRATS (e.jorge@jorgeprats.com)

En un artículo reciente, (“Inadmisibilidad de la acción de amparo contra la DGII”, Diario Libre, 11 de octubre de 2011), Cristóbal Rodríguez considera que el amparo interpuesto por un grupo de bancos ante el Tribunal Superior Administrativo (TSA) y contra la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) es inadmisible porque la vía del recurso contencioso administrativo es la idónea para accionar contra los actos de la administración pública y porque el artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTCPC) dispone que la acción de amparo es inadmisible cuando “existan otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado”.

En otras palabras, según Rodríguez, el amparo no procede contra actos de la Administración Pública, pues la vía pertinente es la contencioso-administrativa. Como tampoco procedería contra actos jurisdiccionales y contra leyes, según la equivocada pero dominante doctrina dominicana, resultaría que la acción de amparo no procede entonces contra ningún acto de los poderes públicos. En otras palabras, el artículo 72 de la Constitución, que consagra la acción de amparo, no sirve en la práctica para nada, pues en todos los casos el amparo es inadmisible, salvo que se trate quizás de amparo contra particulares, siempre y cuando no haya vías judiciales alternas.

Pero que haya vías judiciales alternas no es razón suficiente para declarar inadmisible un amparo. Hay que probar, como exige el artículo 70 de la LOTCPC, que esas vías judiciales son efectivas, es decir, que permiten tutelar eficazmente los derechos. ¿Quién en su sano juicio puede afirmar que los bancos podían esperar semanas y meses para que se conociera un recurso contencioso administrativo, si es que el mismo procede, lo que es dudoso según la mejor doctrina? En el largo plazo de nuestra justicia ordinaria, todos estaremos muertos: la mejor prueba de que no hay vía judicial tan efectiva como el amparo es que el TSA tuvo a bien ordenar la suspensión de la Norma 13-2011 como medida precautoria dentro del proceso de amparo.

Una vía judicial efectiva como la que exige el artículo 70 de la LOTCPC no es cualquier vía alterna. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en decisión vinculante para los jueces dominicanos en virtud del artículo 7 de la LOTCPC, ha establecido que para que un recurso se considere efectivo, “no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.

Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al lesionado el acceso al recurso judicial”. Por eso, como bien señala el jurista peruano Samuel Abad, “el examen requerido para determinar si en el caso concreto existe una vía judicial idónea que torne improcedente el amparo, exige una madurez particular en nuestra judicatura para no desnaturalizarlo rechazándolo siempre alegando que existen vías judiciales alternativas”, pues de ese modo “podría llegarse a ahogar la función protectora del amparo”.

¡Mucha atención! En el amparo de los bancos contra la DGII, no solo están en juego los derechos de los bancos y sus clientes y la estabilidad y seguridad jurídica del sistema financiero nacional. Está en juego también el amparo como garantía fundamental de todos. Cuando el TSA rinda su decisión final, sabremos si los ciudadanos solo podemos reclamar nuestros derechos convirtiéndonos en héroes de un amparo subsidiario y residual o si, como la Constitución quiere y manda, el amparo seguirá siendo una acción principal, preferente, sumaria e informal para la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

(periodico Hoy 14 de octubre del 2011)

Eduardo Jorge Pratts
Especial para LISTÍN DIARIO

La licenciada Fabiola Medina intenta, en un artículo publicado en este diario, defender la constitucionalidad y la legalidad de la Norma 13-2011 de Impuestos Internos, que establece una retención del 1% sobre los intereses pagados por las entidades de intermediación financiera (EIF) a las personas jurídicas.

Su línea de defensa se basa en dos argumentos básicos: el primero, que la Norma no viola el artículo 309 del Código Tributario y el segundo, que la Norma no vulnera el secreto bancario.

Veamos: A juicio de Medina, cuando el artículo 309 establece que “los intereses percibidos” de EIF “quedan excluidos de las disposiciones precedentes del presente artículo”, la ley se está refi riendo solo a las retenciones específicas establecidas para las personas físicas, cuando es más que claro que dicho artículo expresamente señala, al inicio, en una disposición precedente, que “la Administración Tributaria (AT) podrá establecer que las personas jurídicas actúen como agentes de retención cuando paguen o acrediten en cuenta a otras personas jurídicas, rentas no exentas del gravamen, hasta un límite de retención del 1% del total del monto pagado o acreditado”.

Explicación
Es por eso que nos preguntamos, ¿no dice expresamente el artículo 309 que los intereses percibidos por las EIF quedan excluidos “de las disposiciones precedentes del presente artículo”? ¿No constituye la disposición inicial del artículo, la que señala que la Administración Tributaria podrá establecer a personas jurídicas como agentes de retención de rentas gravadas a otras personas jurídicas, una “disposición precedente”? ¿No son las EIF personas jurídicas? ¿No son los intereses pagados por las EIF a dichas personas jurídicas rentas gravadas?

Pero, además, si los intereses pagados a personas físicas por las EIF están exentos del impuesto sobre la renta, ¿qué necesidad tenía el legislador de reiterar que “los intereses percibidos” de EIF “quedan excluidos de las disposiciones precedentes del presente artículo”?

Pero Medina se niega a admitir el único sentido y propósito que tiene esta disposición: evitar que la AT, como lo ha hecho de modo arbitrario, inconstitucional e ilegal mediante la Norma 13-2011, estableciese que las EIF, en tanto personas jurídicas, actuasen como agentes de retención cuando pagasen a otras personas jurídicas, rentas no exentas del gravamen, como es el caso de los intereses bancarios pagados a personas jurídicas.

En segundo término, Medina afirma que la Norma no vulnera el secreto bancario. Sin embargo, la Norma en cuestión, en su artículo 3, párrafo II, establece que la información requerida será remitida “directamente a la DGII, o a través de la Superintendencia de Bancos (SB)”, cuando la Ley Monetaria y Financiera (LMF), que es una ley superorgánica que no puede ser modifi cada ni por una ley orgánica ni por una ley ordinaria y mucho menos por un reglamento administrativo, establece que “las informaciones que deban suministrar las entidades sujetas a regulación, tanto a la AT como a los órganos encargados del cumplimiento de la prevención del lavado de activos y a los tribunales penales de la República deberán ser hechas caso por caso por intermedio de la SB, tanto en lo que respecta al recibo de solicitud de información como para el envío de la misma y siempre y cuando se soliciten mediante el cumplimiento de los procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia” (artículo 56.b).

Aunque Medina confi esa que no sabe de qué secreto bancario estamos hablando, lo cierto es que la LMF es clarísima cuando dispone que “además de las obligaciones de confi dencialidad derivadas de las buenas prácticas y usos bancarios, los bancos tienen la obligación legal de guardar secreto sobre las captaciones que reciban del público en forma desagregada que revele la identidad de la persona” y que “solo podrán proporcionarse antecedentes personalizados sobre dichas operaciones a su titular o a la persona que éste autorice expresamente por cualesquiera de los medios fehacientes admitidos en Derecho” (artículo 56.b).

Y aquí nos preguntamos: ¿no es evidente que cuando una EIF retenga el 1% sobre los intereses pagados a personas jurídicas e informe a la AT el monto retenido y el nombre de la persona moral a quien se retuvo es muy fácil para la DGII determinar el monto del depósito? ¿No es esta precisamente una información en forma desagregada sobre una captación del público y que revela la identidad de la persona moral, que es lo que precisamente prohíbe la LMF?

Observación
Como se puede observar, la Norma 13-2011 es la base para una redada fiscal pues la información será remitida no caso por caso sino de modo general e indiscriminado.

Aunque se quiere comparar la retención del 1% sobre los intereses con la retención del 1.5 por mil sobre los pagos mediante cheques y transferencias electrónicas, lo cierto es que la retención del 1% recae sobre los intereses que generan las captaciones mientras que la retención del 1.5 por mil no versa sobre captaciones sino sobre pagos efectuados por los contribuyentes a través de cheques y transferencias electrónicas.

Medina pasa por alto un dato fundamental. La Constitución establece que el debido proceso debe garantizarse en “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” (artículo 69.10) y que en los procedimientos administrativos, como lo es el procedimiento reglamentario, hay que garantizar “la audiencia de las personas interesadas” (artículo 138), lo cual implica que, tal como establece la Ley General de Libre Acceso a la Información Pública en su artículo 23, las entidades públicas “tienen la obligación de publicar a través de medios o mecanismos electrónicos y con sufi ciente antelación a la fecha de su expedición, los proyectos de regulaciones que pretendan adoptar mediante reglamento o actos de carácter general, relacionadas con requisitos o formalidades que rigen las relaciones entre los particulares y la administración o que se exigen a las personas para el ejercicio de sus derechos y actividades”.

Y nos preguntamos: ¿Cuándo se publicó la Norma 13-2011 de Impuestos Internos que establece la retención del 1%? La respuesta: nunca. La consecuencia de esta violación del debido proceso administrativo es obvia: la Norma es nula por inconstitucional y violatoria del derecho fundamental al debido proceso administrativo e inexistente por estar aquejada de un vicio de forma.

La Norma 13-2011 es inconstitucional por irrazonable (artículo 40.15 de la Constitución). Porque causará migración de depósitos que afectará la liquidez bancaria, porque fomenta la desintermediación, porque es imposible desde el punto de vista logístico y operativo aplicarla en el plazo establecido por la Norma, porque expondrá a las EIF a sanciones de los reguladores y a demandas de sus clientes corporativos por violación al secreto bancario y, a fin de cuentas, aumenta los riesgos reputacionales de las EIF.

La AT debería revocar esta norma y evitar que se afecte lo más preciado de cualquier sistema fi nanciero: la estabilidad que se basa en la confi anza. El autor es abogado de la Asociación de Bancos Comerciales y la Liga de Asociaciones de Ahorros y Préstamos.

La interpretación de la Constitución

Juristas y tribunales interpretan la Constitución de acuerdo Códigos
Escrito por: EDUARDO JORGE PRATS ( e.jorge@jorgeprats.com)

Uno de los problemas que afecta la consolidación de un Estado Social y Democrático de Derecho como quiere y manda el artículo 7 de nuestra Constitución es que, por más extensa y detallada que sea nuestra Carta Magna, preñada de valores, principios, derechos y reglas, tendentes al logro de una sociedad más democrática, justa, igualitaria, solidaria y tolerante, dichas normas constitucionales pierden su efectividad y mueren como una flor que no es regada por efecto de unos jueces que, a la hora de aplicar e interpretar la Constitución, desvirtúan el significado de dichas normas, al extremo de vaciarlas de contenido o hacerles decir todo lo contrario de lo que expresamente afirman.

Los ejemplos sobran. Desde prolongar el plazo de la prisión preventiva o de los procesos penales más allá de los términos taxativamente señalados por el Código Procesal Penal, haciendo una errónea aplicación de la doctrina constitucional del plazo razonable que aplica en aquellos países en donde las leyes no establecen plazos expresamente fijados, hasta prohibir a un recluso el ejercicio de su libertad de expresión en flagrante violación a la dignidad humana y a la finalidad constitucional de la pena que es la reinserción social; desde considerar el amparo como una acción extraordinaria, excepcional, residual, subsidiaria y heroica que exige agotar vías administrativas o judiciales previas, a pesar de que se trata de un procedimiento preferente que solo puede ser desplazado allí donde hay un recurso tan o más efectivo que el amparo, hasta afirmarse que para que algo sea inconstitucional no basta con que se viole un tratado internacional de derechos humanos sino que se requiere, además, que se viole la Constitución, pasándose por alto el bloque de constitucionalidad establecido por el artículo 74.3 de la Constitución, se podría escribir toda una antología compuesta de ilustraciones de lo que una interpretación de las normas totalmente contradictoria con la Constitución y los valores y principios que subyacen tras ella.

Estos resultados interpretativos, cuya trascendencia no es meramente teórica, pues significan dejar en las cárceles a las personas más tiempo del establecido en la ley o rechazar un amparo incoado por una persona que busca la protección de sus derechos fundamentales ante la justicia, por solo citar dos ejemplos concretos, muestran claramente que el intérprete, como bien afirmaba Hans-Georg Gadamer, parte de sus prejuicios, lo que él denomina su “precomprensión”.

Si esa precomprensión no es constitucionalmente adecuada, como por ejemplo, cuando se interpretan los derechos fundamentales en contra de la libertad, de su máxima eficacia y de la persona titular de los mismos, en clara violación al artículo 74.4 de la Constitución, que exige una interpretación en el sentido más favorable a la persona, es obvio que las consecuencias son nefastas por lo erosionadas que resultan las normas, los derechos y las garantías constitucionales, por obra y gracia de esta interpretación descontextualizada y ajena al espíritu de una Constitución que busca siempre la efectividad de los derechos de la persona.

Incluso una ley buena, como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, que procura que la Constitución pueda ser defendida jurisdiccionalmente, puede ser desvirtuada gracias a intérpretes desbocados. Nueva vez resulta cierto lo señalado por el constitucionalista argentino Néstor Pedro Sagués, “un Código Procesal Constitucional mediocre puede ser rescatado por abogados, calificados y decentes, como por una jurisprudencia rectora; y otro de calidad, a la inversa, desnaturalizado y degradado por malos operadores”.

Y es que, a fin de cuentas, como bien afirma el jurista brasileño Lenio Luiz Streck, “si el intérprete posee una baja precomprensión, es decir, si el intérprete sabe poco o casi nada sobre la Constitución –y por lo tanto, sobre la importancia de la jurisdicción constitucional, la teoría del Estado, la función del Derecho, etc.- estará condenado a la pobreza de razonamiento, quedando restringido al manejo de los viejos métodos de interpretación y del cotejo de textos jurídicos en el plano de la mera infraconstitucionalidad; por ello, no es raro que juristas y tribunales continúan interpretando la Constitución de acuerdo con los Códigos y no los Códigos de conformidad con la Constitución!”. ¡Qué Dios y el Tribunal Constitucional nos salven de esta interpretación saducea!

(periodico hoy 7/10/2011)

De “buenos”, “malos” y libertad de expresión

Escrito por: NASSEF PERDOMO CORDERO

Otra vez se alborota el avispero en el país por una discusión en la que pesan más los sentimientos que la razón. No es que fundamentar opiniones en sentimientos sea malo en sí mismo (la indignación que produce la pobreza ajena es un buen ejemplo de lo contrario), pero en un Estado de Derecho es inadmisible que se deje de lado la razón y, sobre todo, el Derecho.

Me refiero, por supuesto, a la noticia de que un tribunal amparó el derecho de Mario Redondo Llenas a publicar artículos de opinión en un medio digital. Nadie discute que el crimen de Redondo Llenas fue horrendo (aunque, lamentablemente, mucho más común de lo que nos gusta admitir). Es normal que este señor produzca en los demás un rechazo visceral, su crimen no merece otra cosa.

Pero de lo que se trata no es de Mario Redondo Llenas, sino del derecho a la libertad de expresión y si este alcanza a los condenados en República Dominicana. Este es sólo el punto de partida de la discusión. Lo que corresponde es decidir qué camino se seguirá en la misma. Hay dos posibles. Primero, el del análisis subjetivo y, segundo, el análisis objetivo. En el primero de los casos la pregunta es si quien opina considera bueno o malo, conveniente o inconveniente, el que Redondo Llenas publique sus opiniones. Obviamente, desde este punto de vista todas las opiniones son válidas.

Ahora bien, en el debate público lo que importa es el análisis objetivo, que nos lleva a la pregunta de si Redondo Llenas tiene el derecho jurídicamente protegido a publicar estos artículos. Aquí se presenta una situación distinta a la anterior, porque en un Estado de Derecho los derechos fundamentales de las personas no están regidas por la opinión personal de los demás, sino por el ordenamiento jurídico.

¿Qué dice este? Bueno, el artículo 40.15 constitucional establece que a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. De tal forma que el ejercicio de los derechos no puede ser limitado a menos que la ley así lo prevea. Lo que es decir que sólo se puede limitar el ejercicio de un derecho si esto está claramente establecido en la Constitución y las leyes.

La pregunta que tenemos que hacernos es, entonces, ¿existe alguna disposición jurídica que impida a los condenados a hacer uso de la libertad de expresión? La respuesta es que no. En este caso en particular no la hay ni en la ley ni en la sentencia que le condenó por su crimen. Muchas personas han expresado la opinión de que un condenado a 30 años se queda sin derechos. Esta posición –que no es más que una variante de la idea de que “el preso no es gente”- no tiene ningún fundamento jurídico. Los únicos derechos a los que la Constitución se refiere en sus artículos 22, 24 y 40 como claramente limitados por una condena de ese tipo son la libertad de tránsito y los derechos de ciudadanía (el sufragio activo y pasivo, el derecho de petición, el voto en los referendos, la iniciativa legislativa y la denuncia de los actos de funcionarios públicos). En ninguna parte se limita la libertad de expresión.

De poco sirve argumentar que el Código Penal incluye la “degradación cívica” como parte de la pena, puesto que la Constitución no permite la suspensión de los derechos civiles y políticos en sentido general, sino que los que vayan a ser suspendidos tienen que serlo específicamente. No hay que olvidar que entre los derechos civiles y políticos están el derecho a la vida y el derecho a no ser torturado. Por lo tanto, la “degradación cívica” como suspensión general de los derechos civiles y políticos es inconstitucional.

También hay que señalar que la libertad de expresión no es sólo el derecho a decir lo que se piensa, sino que incluye también el derecho a expresarlo por vías efectivas y el derecho de los demás a tener acceso a éstas. Esta es la jurisprudencia constante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Algunos dirán que esta es una posición en extremo legalista. Pero no es cierto. En todo caso, no es más legalista que la que justifica –con sobrada razón- que Mario Redondo debe cumplir una pena de prisión de 30 años porque así lo manda la ley. El derecho a la libertad de expresión existe precisamente para proteger las opiniones impopulares o de personas impopulares.

Una sociedad democrática requiere de un diálogo franco y abierto. Para ello es necesario que todas las personas puedan expresar sus opiniones sin censura previa. Esto es lo que enriquece y fortalece nuestra convivencia. Sin embargo, todo tiene un precio. Y reconocer el derecho de este asesino para expresarse es parte del que tenemos que pagar para que nadie pretenda silenciarnos a nosotros en el futuro.

periodico HOY, 06/10/2011.