lunes, 1 de septiembre de 2008

Realismo jurídico.

El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

Se pueden distinguir al menos cuatro escuelas:

El realismo clásico de los sofistas griegos, La escuela del realismo jurídico norteamericano, La escuela escandinava y El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.

Destaca entre los primeros Trasímaco, para quien el derecho es la voluntad del más fuerte. Como percursor de los realistas norteamericanos cabe mencionar a Oliver Wendell Holmes Jr., quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecías de cómo los jueces resolverán los asuntos jurídicos. Axel Hägerström y Alf Ross destacan entre los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurídicas es la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y del contenido moral de las mismas. Finalmente, Michel Troper ha desarrollado una teoría realista según la cual la interpretación no es un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad del juez.

.

Realismo estadounidense.

El realismo jurídico norteamericano puede dividirse a su vez en dos vertientes: el escepticismo ante las normas y los escépticos ante los hechos. Exponente de la primera es Karl Llewellyn y, de la segunda, Jerome Frank.

El escepticismo frente a las normas es una especie de reacción extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurídicos. En los países del “derecho continental europeo” y la mayor parte de Iberoamérica, predomina entre los juristas un pronunciado formalismo ante las normas. El hecho de contarse en estos países con una amplia codificación del derecho dio pie para que los juristas asignaran a esos sistemas y a las normas que los constituyen una serie de propiedades formales que no siempre tienen: precisión, univocidad, coherencia, completitud, etc. La asignación de estas propiedades se debe a ciertas hipótesis implícitas de la dogmática jurídica continental sobre presuntas cualidades racionales del legislador. En cambio, los juristas del llamado Common law no tienen frente a sí cuerpos codificados a los cuales prestar una tal profesión de fe. La mayor parte de las normas que constituyen su derecho están originadas no en el acto deliberado de un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judiciales. Al no tener la obligación de someterse a los códigos, los juristas de estos sistemas suelen considerar que las normas jurídicas están lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar. Por el solo hecho de que al formular las normas se debe recurrir al lenguaje natural, las normas adquieren la imprecisión del lenguaje ordinario. Por más que el legislador se esfuerce en atenuar la vaguedad de las palabras. Por otra parte, las normas jurídicas más importantes son generales. Cuando se formula una norma general, se tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones consideradas como objeto de regulación. Pero como los legisladores no son omniscientes no prevén todas las combinaciones posibles que se pueden presentar en el futuro. De este modo, quedan casos sin regular y casos en los que se le da una solución diferente de la que se le hubiera asignado de haberlos tenido presentes. Estas observaciones han debilitado la confianza de muchos juristas en la certeza que ofrecen las normas jurídicas abstractas. Pero una cuestión es decir que el derecho esté integrado por las normas jurídicas que el formalismo jurídico le asigna y otra muy diferente es que el derecho no contiene en absoluto normas jurídicas. El realismo en términos generales, coloca a las predicciones sobre la actividad de los jueces en el lugar de las desplazadas normas jurídicas.

Por otra parte, el escepticismo ante los hechos acepta el descrito escepticismo ante las normas, pero añade que el análisis debe ir más allá, a los hechos mismos, que son la base de la decisión final del juez, y por ende, su elección de los hechos es arbitraria y limitada.

Otras características del realismo jurídico.

  • Indeterminación del derecho.- Los realistas suelen creer que el derecho positivo (las leyes y los precedentes obligatorios) no determinan las verdaderas soluciones a los caso. Jerome Frank afirmó que lo que el juez haya desayunado puede determinar el sentido de su decisión.
  • Enfoque interdisciplinario.- Muchos realistas jurídicos se han interesado en los estudios estadísticos (Holmes), sociológicos (Ross), antropológicos (Llewellyn y su libro The Cheyenne Way), etcetera.
  • Enfoque instrumentalista.- Los realistas creen que el derecho sirve o debe servir como instrumento para alcanzar propósitos sociales.

Posteridad del realismo jurídico.

Aunque declinó su fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial, la influencia del realismo jurídico ha alcanzado a la corriente llamada "estudios críticos del derecho" (Duncan Kennedy y Roberto Unger), a la teoría jurídica feminista y al análisis económico del derecho (autores como Richard Posner y Richard Epstein).