El recurso de amparo de los bancos, además de improcedente, es inadmisible.

Escrito por: FABIOLA MEDINA. acento.com.do /7 de octubre del 2011.

Al realizar el análisis anterior sobre la norma 13-2011, que establece una retención del 1% sobre los intereses bancarios pagados a personas jurídicas, el principal objetivo de la DGII era el de demostrar que, con respecto al fondo, este instrumento legal no viola derecho fundamental alguno. Los argumentos de la Banca, que no explican las razones por las cuales al citar textualmente el artículo 309 del Código Tributario han omitido en sus escritos formales ante el Tribunal Superior Administrativo la palabra "precedentes", distan mucho de ser convincentes.

Ahora resulta que el crimen de la norma es haber dado al agente de retención la posibilidad de poder enviar directamente información a la Administración Tributaria, algo que ocurre todos los días. O que no hay que prever la exclusión de una retención de los intereses bancarios pagados a las personas físicas, porque esa renta está exenta, cuando eso es precisamente lo que hace el Condigo Tributario en su versión original. O el hecho de que la norma no se haya consultado, cuando nadie mejor que la Asociación de Bancos Comerciales (ABA) sabe que eso no es cierto y que en el Tribunal apoderado figuran depositados, para todo el que quiera comprobarlo, las pruebas fehacientes de que la norma le fue explicada directamente por altos funcionarios de la DGII.

Tampoco persuaden las explicaciones provistas para explicar lo que se esconde detrás del Secreto Bancario. No hay forma alguna de poder justificar que una renta gravada con el 29% del impuesto sobre la renta pueda ser secreta para la Administración Tributaria, salvo que se quiera evitar una redada a los evasores.

Es esencial para la DGII que la opinión pública entienda que no hay derecho fundamental alguno vulnerado por la norma objeto de la acción de amparo interpuesta por la ABA y compartes, porque no hay cánones constitucionales que amparen los derechos que las Accionantes pretenden reivindicar. Pero si equivocado es el fondo de este asunto, mucho peor aun es la forma elegida para presentarlo ante los tribunales. Demostrada la improcedencia del Amparo, los argumentos que figuran a continuación prueban, sin que pueda subsistir duda alguna, que esta acción es asimismo absolutamente inadmisible.

El artículo 72 de la Constitución que establece la Acción de Amparo, dispone que la misma tenga como finalidad la protección inmediata de derechos fundamentales, y así también lo hace el artículo 65 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales No.137-11 del 13 de junio de 2011. (LOTCPC), a diferencia del régimen anterior que hacía referencia a los derechos constitucionalmente protegidos.

El acto atacado por vía de amparo debe padecer de "ilegalidad manifiesta" a tenor del mencionado artículo 65 de la LOTCPC. La ilegalidad desconoce o aplica mal la norma que legalmente corresponde. Sobre el término "manifiesta", la doctrina es terminante: "Debe tratarse de algo descubierto, patente, claro. Arbitrariedad e ilegalidad manifiestas –se ha sostenido- equivalen a notorias, inequívocas, indudables, ciertas, ostensibles, palmarias etc. O, como se ha destacado de modo sentencioso: lo manifiesto significa un juicio que corresponde a todos, sin distinción ni dudas". Es necesario, dice la Doctrina, que la arbitrariedad o ilegalidad "resulte palmaria, que no dependa de la investigación judicial amplia para tenerla por acreditada, porque en ese caso el amparo no será el modo adecuado para satisfacer las pretensiones del actor"[1].

La acción interpuesta por la ABA no tiene ese carácter. No solo en ellas está ausente la vulneración a derechos constitucionales –a menos que pueda creerse que la información sobre una renta gravada atenta contra la intimidad de las personas, como afirman-, sino que yerra cuando pretende que hay violaciones a leyes adjetivas que han sido observadas en su esencia, como en el caso de la consulta previa. No obstante, la ABA escoge la via del amparo para solicitar al TSA, que declare la "nulidad constitucional de pleno derecho" de la Norma General cuestionada, y que se ordene a la accionada DGII "revocarla y dejarla sin efectos".

En la especie, lo correcto hubiese sido interponer un Recurso Contencioso Administrativo de anulación en contra de la Norma General cuestionada. Dicho recurso pudo haberse acompañado de una solicitud a la Presidencia del TSA, para que adoptara una medida cautelar en torno al acto impugnado, y decretara su suspensión provisional como medida de protección, conforme las disposiciones de la Ley 13-07 de Transición hacia el Control Jurisdiccional de la Actividad Administrativa del Estado. Ambas acciones resultan idóneas y pudieron haber sido elegidas sin cortapisas, sin ninguna traba u obstáculo que salvar, no solo por las garantías generales de tutela judicial y debido proceso de los artículos 68 y 69 de la Constitución, sino bajo la mano protectora del artículo 139 de la propia Constitución, que reza así: "Control de la legalidad de la Administración Pública. Los tribunales controlarán la legalidad de la actuación de la Administración Pública. La ciudadanía puede requerir ese control a través los procedimientos establecidos por la ley".

Todo lo anterior encuentra solido sustento en lo dispuesto por el artículo 70 de la LOTCPC cuando establece: "Causas de Inadmisibilidad. El juez apoderado de la acción de amparo, luego de instruido el proceso, podrá dictar sentencia declarando inadmisible la acción, sin pronunciarse sobre el fondo, en los siguientes casos: 1) Cuando existan otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado........"

Este texto legal viene oportunamente a confirmar que el amparo es una herramienta procesal de carácter excepcional, cuya admisibilidad solo es posible en casos de que no exista en el ordenamiento jurídico del Estado un mecanismo judicial efectivo mediante el cual se puedan obtener los fines perseguidos a través del recurso de amparo. Si ese remedio procesal existe, la vía del amparo se encuentra cerrada.

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia, actuando en funciones de Tribunal Constitucional, en su sentencia del 21 de septiembre de 2011, interpreta cabalmente el sentido y alcance del numeral primero del artículo 70 de la LOTCPC, en torno al medio de inadmisión derivado de la existencia de otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado, cuando dice:

"Considerando, que tanto el amparo como el recurso de revisión del amparo son garantías constitucionales instituidas para la protección inmediata de derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por acciones u omisiones arbitrarias e ilegítimas de toda autoridad pública o de particulares, siempre que se demuestre que el daño concreto y grave ocasionado por estas actuaciones solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita de estos procesos constitucionales como forma de hacer cesar la turbación ilícita a derechos fundamentales reconocidos por la Constitución;

Considerando, que en consecuencia, dichas garantías, constituyen remedios excepcionales cuya utilización está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales, aptas para proteger estos derechos fundamentales pueda afectar la efectividad de los mismos; de donde resulta que si las vías judiciales ordinarias presentan una tutela idónea y suficiente que permitan dar una solución adecuada y rápida a las pretensiones invocadas por el agraviado, la vía excepcional y sumaria del amparo es improcedente;

Considerando, que lo anterior implica que dado el carácter excepcional del amparo y de la revisión del amparo, estos procesos están sujetos a ciertas condiciones para su admisibilidad, a fin de impedir que estas vías rápidas reservadas para la salvaguarda de derechos fundamentales sean utilizadas para resolver cuestiones propias de los procedimientos ordinarios donde se requiere mayor debate e instrucción, por lo que no deben ser sustituidos por la utilización indebida de una acción más rápida y excepcional, como lo es el amparo;

(...)

Considerando, (...) que este remedio procesal ordinario le permitirá al recurrente obtener de forma efectiva la tutela judicial de todos los derechos que a su entender le han sido vulnerados, ya que todo juez es garante de la protección efectiva de los derechos constitucionalmente reconocidos; que en consecuencia, en el presente caso se ha podido comprobar que se trata de la inconformidad de la recurrente con un acto de la Administración que a su entender es ilegal por estar en contra de las disposiciones del Código Tributario y que además vulnera sus derechos fundamentales, pretensiones, que como se ha dicho, se encuentran suficientemente garantizadas por la vía del recurso contencioso tributario, por lo que la existencia de ese recurso procesal ordinario inhabilita la vía del amparo, contrario a lo considerado por la recurrente en su escrito;" [2]

El Amparo de la ABA no solo es improcedente en cuanto el fondo. Antes que todo, es inadmisible en cuanto a su forma.

[1] Díaz, Silvia Adriana, Acción de Amparo, La ley, Buenos Aires, 2001, páginas 102 y 103.

[2] Sentencia del 21 de septiembre de 2011 del pleno Suprema Corte de Justicia en funciones de Tribunal Constitucional.