ESCUELA DE DERECHO

Eduardo Jorge Pratts
Especial para LISTÍN DIARIO

La licenciada Fabiola Medina intenta, en un artículo publicado en este diario, defender la constitucionalidad y la legalidad de la Norma 13-2011 de Impuestos Internos, que establece una retención del 1% sobre los intereses pagados por las entidades de intermediación financiera (EIF) a las personas jurídicas.

Su línea de defensa se basa en dos argumentos básicos: el primero, que la Norma no viola el artículo 309 del Código Tributario y el segundo, que la Norma no vulnera el secreto bancario.

Veamos: A juicio de Medina, cuando el artículo 309 establece que “los intereses percibidos” de EIF “quedan excluidos de las disposiciones precedentes del presente artículo”, la ley se está refi riendo solo a las retenciones específicas establecidas para las personas físicas, cuando es más que claro que dicho artículo expresamente señala, al inicio, en una disposición precedente, que “la Administración Tributaria (AT) podrá establecer que las personas jurídicas actúen como agentes de retención cuando paguen o acrediten en cuenta a otras personas jurídicas, rentas no exentas del gravamen, hasta un límite de retención del 1% del total del monto pagado o acreditado”.

Explicación
Es por eso que nos preguntamos, ¿no dice expresamente el artículo 309 que los intereses percibidos por las EIF quedan excluidos “de las disposiciones precedentes del presente artículo”? ¿No constituye la disposición inicial del artículo, la que señala que la Administración Tributaria podrá establecer a personas jurídicas como agentes de retención de rentas gravadas a otras personas jurídicas, una “disposición precedente”? ¿No son las EIF personas jurídicas? ¿No son los intereses pagados por las EIF a dichas personas jurídicas rentas gravadas?

Pero, además, si los intereses pagados a personas físicas por las EIF están exentos del impuesto sobre la renta, ¿qué necesidad tenía el legislador de reiterar que “los intereses percibidos” de EIF “quedan excluidos de las disposiciones precedentes del presente artículo”?

Pero Medina se niega a admitir el único sentido y propósito que tiene esta disposición: evitar que la AT, como lo ha hecho de modo arbitrario, inconstitucional e ilegal mediante la Norma 13-2011, estableciese que las EIF, en tanto personas jurídicas, actuasen como agentes de retención cuando pagasen a otras personas jurídicas, rentas no exentas del gravamen, como es el caso de los intereses bancarios pagados a personas jurídicas.

En segundo término, Medina afirma que la Norma no vulnera el secreto bancario. Sin embargo, la Norma en cuestión, en su artículo 3, párrafo II, establece que la información requerida será remitida “directamente a la DGII, o a través de la Superintendencia de Bancos (SB)”, cuando la Ley Monetaria y Financiera (LMF), que es una ley superorgánica que no puede ser modifi cada ni por una ley orgánica ni por una ley ordinaria y mucho menos por un reglamento administrativo, establece que “las informaciones que deban suministrar las entidades sujetas a regulación, tanto a la AT como a los órganos encargados del cumplimiento de la prevención del lavado de activos y a los tribunales penales de la República deberán ser hechas caso por caso por intermedio de la SB, tanto en lo que respecta al recibo de solicitud de información como para el envío de la misma y siempre y cuando se soliciten mediante el cumplimiento de los procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia” (artículo 56.b).

Aunque Medina confi esa que no sabe de qué secreto bancario estamos hablando, lo cierto es que la LMF es clarísima cuando dispone que “además de las obligaciones de confi dencialidad derivadas de las buenas prácticas y usos bancarios, los bancos tienen la obligación legal de guardar secreto sobre las captaciones que reciban del público en forma desagregada que revele la identidad de la persona” y que “solo podrán proporcionarse antecedentes personalizados sobre dichas operaciones a su titular o a la persona que éste autorice expresamente por cualesquiera de los medios fehacientes admitidos en Derecho” (artículo 56.b).

Y aquí nos preguntamos: ¿no es evidente que cuando una EIF retenga el 1% sobre los intereses pagados a personas jurídicas e informe a la AT el monto retenido y el nombre de la persona moral a quien se retuvo es muy fácil para la DGII determinar el monto del depósito? ¿No es esta precisamente una información en forma desagregada sobre una captación del público y que revela la identidad de la persona moral, que es lo que precisamente prohíbe la LMF?

Observación
Como se puede observar, la Norma 13-2011 es la base para una redada fiscal pues la información será remitida no caso por caso sino de modo general e indiscriminado.

Aunque se quiere comparar la retención del 1% sobre los intereses con la retención del 1.5 por mil sobre los pagos mediante cheques y transferencias electrónicas, lo cierto es que la retención del 1% recae sobre los intereses que generan las captaciones mientras que la retención del 1.5 por mil no versa sobre captaciones sino sobre pagos efectuados por los contribuyentes a través de cheques y transferencias electrónicas.

Medina pasa por alto un dato fundamental. La Constitución establece que el debido proceso debe garantizarse en “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” (artículo 69.10) y que en los procedimientos administrativos, como lo es el procedimiento reglamentario, hay que garantizar “la audiencia de las personas interesadas” (artículo 138), lo cual implica que, tal como establece la Ley General de Libre Acceso a la Información Pública en su artículo 23, las entidades públicas “tienen la obligación de publicar a través de medios o mecanismos electrónicos y con sufi ciente antelación a la fecha de su expedición, los proyectos de regulaciones que pretendan adoptar mediante reglamento o actos de carácter general, relacionadas con requisitos o formalidades que rigen las relaciones entre los particulares y la administración o que se exigen a las personas para el ejercicio de sus derechos y actividades”.

Y nos preguntamos: ¿Cuándo se publicó la Norma 13-2011 de Impuestos Internos que establece la retención del 1%? La respuesta: nunca. La consecuencia de esta violación del debido proceso administrativo es obvia: la Norma es nula por inconstitucional y violatoria del derecho fundamental al debido proceso administrativo e inexistente por estar aquejada de un vicio de forma.

La Norma 13-2011 es inconstitucional por irrazonable (artículo 40.15 de la Constitución). Porque causará migración de depósitos que afectará la liquidez bancaria, porque fomenta la desintermediación, porque es imposible desde el punto de vista logístico y operativo aplicarla en el plazo establecido por la Norma, porque expondrá a las EIF a sanciones de los reguladores y a demandas de sus clientes corporativos por violación al secreto bancario y, a fin de cuentas, aumenta los riesgos reputacionales de las EIF.

La AT debería revocar esta norma y evitar que se afecte lo más preciado de cualquier sistema fi nanciero: la estabilidad que se basa en la confi anza. El autor es abogado de la Asociación de Bancos Comerciales y la Liga de Asociaciones de Ahorros y Préstamos.