El derecho penal del enemigo es una corriente de la dogmatica jurídico penal que propone aplicar un tratamiento penal diferenciado, que dependerá de la categoría en que quede ubicada la persona de que se trate. Así, cabrá distinguir un derecho penal para el ciudadano, al que se le considera persona, y otro para el enemigo, razón por la cual se le dará a este ultimo el trato punitivo que no corresponde a la condición de persona.
El surgimiento de esta doctrina se atribuye al jurista, filósofo y Profesor Emérito de Derecho penal de nacionalidad alemana Günther Jakobs, a pesar de que en la historia del pensamiento jurídico-político ya se habían producido antecedentes materiales de la polémica noción con Hobbes, Kant, Fichte y Rousseau. Sea nuevo o no el concepto, reintroducido o no, lo que nos interesa en este trabajo es hacer una breve reflexión respecto de la formulación doctrinaria del profesor alemán y su incorporación en la estructura de un Estado Social y Democrático de Derecho que como el nuestro impone determinados límites al ejercicio de la potestad punitiva del Estado.
Jakobs, quien asegura que el derecho penal de las sociedades occidentales cambió desde el nefasto 11 de septiembre del 2001 con la aparición de normativas orientadas a combatir la criminalidad organizada (terrorismo, narcotráfico, etc.) las que por lo general rompen con el principio de igualdad de todos ante la ley propio del derecho penal ideal, pues muchas de las medidas que los Estados (U.S.A., Francia, España, etc.) han adoptado contradicen dicho principio. Sin lugar a dudas, se verifica un cambio estructural de orientación del derecho penal.
El Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se verifica un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva, o sea penaliza hechos futuros, en lugar de -como es lo habitual- retrospectivo, que sanciona el hecho acaecido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas, todo lo cual solo sería posible en un Estado Absolutista como aquel que definió Carl Smitch.
Günther Jakobs legitima su formulación al explicar que el postulado de que todos somos personas frente al derecho no puede sostener un sistema penal real. Sin embargo, la teoría del derecho penal del enemigo vulnera principios básicos de un Estado Democrático de Derecho, pues a seres humanos, aun cuando se les considera enemigos se les niega el derecho a que sus infracciones sean castigadas dentro de los límites del derecho penal liberal, esto es, aplicando las garantías que establece, universal y regionalmente, el derecho internacional de los Derechos Humanos.
El denominado derecho penal del enemigo castiga penalmente a la persona por ser quien es, no por lo que hizo, con lo cual se rompe con el principio de hecho según el cual los pensamientos que no han sido aun exteriorizados por un comienzo de ejecución no son punibles. Por ello se afirma que este postulado de Jacobs viene siendo una variante del derecho penal de autor, en tanto cuanto no es la conducta como tal la que se viene a valorar, sino el pasado y el futuro comportamiento del reo.
Cabe recordar que la finalidad del derecho penal básicamente es la protección de bienes jurídicos a través de la sanción de las acciones humanas consideradas por el legislador como delitos y de esa manera, procurar una ordenada convivencia social. Es decir, es eminentemente represivo, porque actúa post-delictum, dado que representa la forma de control social formal o jurídica por excelencia. En cambio, el derecho penal de enemigo opera como una especie de estado de excepción o de guerra, pues es la consecuencia lógica en la medida en que se combaten "enemigos".
Lo anterior pone de manifiesto su falta de efectividad en tanto que no contribuye a la prevención de delitos y lejos de proteger bienes jurídicos (o estabilizar normas según la postura minoritaria), lo que hace es demonizar a determinados grupos de individuos, entre los cuales cabria mencionar a los terroristas, pero también a los latinos.
El derecho penal del enemigo es incompatible con el modelo de Estado en que nos hemos organizado los dominicanos. Bástenos transcribir el Art. 7 de la Constitución de la República: "La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto a la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los Poderes Públicos". De ahí que en un modelo de Estado como el nuestro, respetuoso de la dignidad humana, ni el enemigo ni nadie puede ser considerado no-persona.
Nuestra real preocupación es que si bien es cierto que se nos plantea un grave problema con la criminalidad organizada que se precisa combatir, no menos cierto es que el precio que se pagaría con fórmulas de este tipo es muy alto, dado que todo ello implica renunciar a grandes conquistas que nos permiten hoy vivir bajo el amparo de derechos y garantías propios de un Estado Social y Democrático de Derecho.
Finalmente, les comento que cuando daba los toques finales a este artículo veía por televisión la noticia del apresamiento en New York de un hombre latino, supuestamente de origen dominicano, pero nacionalizado estadounidense, a quien se le acusa de presuntamente conspirar para fabricar una bomba con fines terroristas. Cualquier parecido con lo que aquí planteamos es pura coincidencia.
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