POBREZA Y TUTELA JUDICIAL DIFERENCIADA

Constitución garantiza derecho a justicia “accesible, oportuna y gratuita”

Escrito por: EDUARDO JORGE PRATS (e.jorge@jorgeprats.com)

El artículo 7.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales establece que todo juez o tribunal “está obligado a utilizar los medios más idóneos y adecuados a las necesidades concretas de protección frente a cada cuestión planteada, pudiendo conceder una tutela judicial diferenciada cuando lo amerite el caso en razón de sus peculiaridades”.

Esta disposición legal se explica porque, como señala Marinoni, “el procedimiento ordinario, al aceptar la ilusión de la igualdad formal, simplemente ignora las necesidades de los derechos y de la realidad social, en tanto que, como es poco más que obvio, tratar de igual forma a los desiguales implica una lesión al principio de igualdad”. En una sociedad plural y democrática, en donde la misión fundamental del Estado es la protección efectiva de los derechos de la persona y en donde la justicia debe hacer frente a la exigibilidad directa e inmediata de los derechos sociales y de los derechos colectivos, el proceso no puede limitarse a contemplar algunas posiciones sociales, ignorando las nuevas demandas sociales y las exigencias de una sociedad cada día más compleja y más riesgosa.

Las exigencias derivadas de la necesidad de tutelar los nuevos derechos a través de procesos que implican ampliar la legitimación procesal activa en los procesos colectivos, la aceleración de la sociedad que ha conllevado a exigir una mayor rapidez en la justicia y en la tutela de derechos que no admiten su violación sino que requieren una justicia que prevenga la violación y los daños, la constitucionalización de los derechos que ha implicado aperturar tutelas procesales constitucionales específicas como el amparo, todo ello conduce a un replanteamiento de la tutela judicial y a una crisis de los institutos procesales tradicionales, que han tenido que flexibilizar sus moldes para acoger las nuevas demandas sociales. El derecho a la tutela judicial diferenciada es precisamente la respuesta del Derecho Procesal a este cambio social.

Y es que la tutela judicial efectiva no se satisface con el derecho al procedimiento legalmente instituido ni con la garantía de los derechos del justiciable durante el proceso. Hay que mirar el derecho material que el proceso busca tutelar. Ello implica poner los ojos sobre la realidad social, pues, como bien establece el artículo 39.1 de la Constitución, “la República condena todo privilegio y situación que tienda a quebrantar la igualdad de las dominicanas y los dominicanos, entre quienes no deben existir otras diferencias que las que resulten de sus talentos o de sus virtudes”, debiendo el Estado “promover las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva” (artículo 39.2).

Esto implica, en primer lugar, que, dado que el Estado tiene el deber de posibilitar el acceso de todas las personas a la justicia y a los derechos y bienes por ella garantizados, tal como manda el artículo 69.1 de la Constitución al garantizar “el derecho a una justicia accesible, oportuna y gratuita”, merecen procedimientos diferenciados aquellos que poseen dificultades en asumir las formalidades del procedimiento común. En segundo lugar, hay que dar un tratamiento procesal diferenciado a situaciones jurídicas diferentes, pues un único procedimiento no pueda tratar adecuadamente situaciones materiales diferentes, como reconoce el artículo 39.3 al disponer que el Estado debe adoptar “medidas para prevenir y combatir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión”. Y, en tercer lugar, el Derecho Procesal no puede dar un trato procedimental privilegiado a los privilegiados.

En este sentido, tan inconstitucional es constreñir a todos los litigantes a ceñirse a un procedimiento general común que parte de una ilusoria igualdad formal de las personas, inspirada en el modelo del ciudadano burgués propietario del siglo XIX y que ignora las diferentes posiciones sociales de los litigantes, como pasar por alto la necesidad de dar un tratamiento procesal diferenciado a quienes son social y económicamente desiguales en aras de facilitar su acceso a la justicia y a la tutela de sus derechos. La tutela judicial efectiva, como garantía fundamental de los derechos fundamentales, exige que esta tutela sea diferenciada, atendiendo al hecho de que solo así puede lograrse “que la igualdad sea real y efectiva”, como quiere y manda la Constitución.

escrito por Rafael Luciano Pichardo/ Listin Diario 10/06/2011

La aparición de las leyes orgánicas como las del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) y del Tribunal Constitucional (TC) ha suscitado, por su novedad en el ámbito jurídico nacional, una confrontación de opiniones promovida por juristas, expertos constitucionalistas y legisladores en torno a la cuestión de saber, básicamente, si la aprobación de las observaciones presidenciales a esas leyes requiere la misma mayoría calificada que la aprobación o modificación de las mismas, opiniones a las cuales sumaron las suyas los presidentes del PRD y del PLD, este último Presidente de la República, al suscribir recientemente un pacto político, sobre éste y otros temas de interés nacional.

Estas leyes regulan, generalmente, a un órgano y determinan su estructura y funcionamiento.

Son una creación de la Constitución de la V República Francesa de 1958. Estas trazan las reglas relativas a los poderes públicos, y son sometidas para su adopción a un procedimiento especial, no a una mayoría calificada de los miembros presentes de ambas cámaras legislativas, como es entre nosotros, sino a la mayoría absoluta, como lo dispone el artículo 46 de esa Constitución.

España hace otro tanto en el artículo 81.2 de la Constitución de 1978, cuando toca el tema de las leyes orgánicas en el capítulo “De la elaboración de las leyes”.

Entre los textos que en la Constitución de 2010 hablan de las dos terceras partes de los miembros presentes en ambas cámaras (diputados y senadores) para la aprobación de estas leyes, se encuentran precisamente los artículos 84, 102 y 112. El primero, bajo el epígrafe “Quórum de sesiones”, reza del modo siguiente: “Art. 84.- En cada cámara es necesaria la presencia de más de la mitad de sus miembros para la validez de las deliberaciones.

Las decisiones se adoptan por la mayoría absoluta de votos, salvo los asuntos declarados previamente de urgencia, los cuales, en su segunda discusión, se decidirán por las dos terceras partes de los presentes”.

El segundo, bajo el epígrafe “Observación a la ley”, es del tenor siguiente: “Art. 102.- Si el Poder Ejecutivo observa la ley que le fuere remitida, la devolverá a la cámara de donde procede en el término de diez días, a contar de la fecha en que fue recibida. Si el asunto fue declarado de urgencia, hará sus observaciones en el término de cinco días a partir de ser recibida. El Poder Ejecutivo remitirá sus observaciones indicando los artículos sobre los cuales recaen, y motivando las razones de la observación.

La cámara que hubiere recibido las observaciones las hará consignar en el orden del día de la próxima sesión y discutirá de nuevo la ley en única lectura. Si después de esta discusión, las dos terceras partes de los miembros presentes de dicha cámara la aprobaren de nuevo, será remitida a la otra cámara; y si ésta la aprobare por igual mayoría, se considerará definitivamente ley y se promulgará y publicará en los plazos establecidos en el artículo 101”.

Y el tercero, bajo el epígrafe “Leyes Orgánicas”, expresa que: “Art. 112.- Las leyes orgánicas son aquellas que por su naturaleza regulan los derechos fundamentales, la estructura y organización de los poderes públicos, la función pública, el régimen electoral, el régimen económico financiero, el presupuesto, planificación e inversión pública; la organización territorial, los procedimientos constitucionales, la seguridad y defensa, las materias expresamente referidas por la Constitución y otras de igual naturaleza. Para su aprobación o modificación requerirán del voto favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas cámaras”.

Este último artículo ni ninguna otra norma establece para las leyes orgánicas una jerarquía distinta a la de las leyes ordinarias, solo dispone el citado artículo dos requisitos especiales para ese tipo de ley; uno de orden material, referido a la materia que regulará; y otro de carácter formal, relativo al número de votos necesarios para su aprobación. La denominación de una ley como orgánica no la convierte en tal si no cumple con las exigencias del artículo 112. Por ello, si una ley se aprueba con la votación necesaria para esta clase de ley, pero no contiene la materia reservada a ésta, dicha norma deberá ser considerada como ley ordinaria.

La pretendida posición especial de la ley orgánica que le atribuyen algunos, asignando una alegada jerarquización entre aquella y la ley ordinaria, carece de fundamento al no tener sustento constitucional.

El artículo 84, como puede verse, establece la regla general para la validez de las deliberaciones en cada cámara al requerir como quórum la presencia de más de la mitad de sus miembros en cada una de ellas, y precisa, además, que las decisiones se adoptan por la mayoría absoluta de votos, salvo los asuntos declarados previamente de urgencia, en los cuales, en su segunda discusión, se decidirán por las dos terceras partes de los presentes, lo que obviamente constituye una excepción a la regla general de la mayoría absoluta consagrada en dicho texto, excepción que, como es de rigor, es declarada expresamente por la misma Constitución.

Después de la discusión
Leyendo la última parte del artículo 102, reservado a la observación a la ley, se puede advertir que ésta dispone: “La cámara que hubiere recibido las observaciones las hará consignar en el orden del día de la próxima sesión y discutirá de nuevo la ley en única lectura. Si después de esta discusión, las dos terceras partes de los miembros presentes de dicha cámara la aprobaren de nuevo, será remitida a la otra cámara; y si ésta la aprobare por igual mayoría se considerará definitivamente ley”… Es de notar que en este artículo no se precisa si al discutirse de nuevo la ley en única lectura, como manda, en esa discusión se debaten las observaciones presidenciales o si, por el contrario, queda limitada (la discusión) a la ley originalmente aprobada.

La hipótesis arriba planteada y que requiere para su aprobación las dos terceras partes de los miembros presentes de ambas cámaras, se refiere, sin duda alguna, es nuestro criterio, a la misma ley sancionada originalmente.

Por eso dice el texto glosado que si la cámara que recibió las observaciones la aprobare de nuevo, es decir, la ley inicialmente sancionada, será remitida a la otra cámara; y si ésta la aprobara por igual mayoría, se considerará definitivamente ley.

Cuando esto sucede, la lógica más elemental indica que las observaciones a la ley formuladas por el Poder Ejecutivo no han sido tomadas en cuenta o, si se quiere, dejadas sobre la mesa, para lo cual fue necesario nuevamente la mayoría calificada de ambas cámaras, como ocurre para su adopción antes de ser enviada al Poder Ejecutivo para el trámite de la promulgación y publicación pero, si por el contrario, se aceptan las observaciones, es admitido que basta la mayoría absoluta para la aprobación de la ley.

Y esto así por las siguientes razones: Primero, porque el artículo 102 únicamente habla de la situación en que la ley observada es aprobada de nuevo por ambas cámaras por las dos terceras partes de los miembros presentes, lo que implica necesariamente la inadmisibilidad de las observaciones del Poder Ejecutivo, pero, en cambio, guarda silencio respecto de si la misma mayoría de dos tercios de los votos de los presentes es exigida para la aprobación parcial o total de las observaciones, con cuya ponderación se inicia un nuevo trámite, lo que constituye, obviamente, un vacío de la Constitución que se traduce en una carencia de norma constitucional en ese aspecto que precisa ser llenado; y segundo, porque en atención a que ante el vacío lagunoso, la tradición ha sido la aprobación de la ley con mayoría absoluta cuando las cámaras acogen las observaciones propuestas por el Presidente de la República, cuyo antecedente más cercano se encuentra en la forma o manera en que fue aplicado, en situaciones similares, el artículo 41 de la antigua Constitución.

Semejante proceder deriva, en otras palabras, de una presunción legal fijada por el legislador, “teniendo en cuenta que, según el orden normal de la naturaleza de ciertos hechos resultan determinados efectos que, por razones de orden público vinculadas al régimen jurídico, imponen una solución de la que el juzgador no puede apartarse.

Estas son las presunciones que se aplican sobre todo a los hechos jurídicos que convierten en derecho lo que no es más que una suposición fundada en lo que generalmente ocurre, que en el latín jurídico se define con el aforismo: praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit.

Una laguna
Lo anterior autoriza admitir que en ese punto la laguna constitucional ha podido ser segada, más que por el derecho constitucional informal, por el derecho consuetudinario, el uso o la práctica parlamentaria, con sustento en el tradicional principio según el cual el juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley se hace reo de denegación de justicia, independientemente de que el vacío se encuentre en leyes orgánicas u ordinarias, pues entre éstas no existe jerarquización u otras razones con que pueda sostenerse que para el acogimiento de las observaciones presidenciales se requiera la misma mayoría calificada exigida para la aprobación de la ley antes de ser observada, ya que ello por no estar previsto para este evento, constituye un vacío que debe ser llenado por vía del adagio: “de eo quod plerumque fit”.

En ese orden, la doctrina más autorizada, incluida parte de la nacional, ha asumido la anterior directiva señalando que “el Presidente de la República puede observar las leyes aduciendo razones políticas o jurídicas, devolviendo la ley observada al Congreso por vía de la cámara revisora. Esta última deberá someterla a aprobación nuevamente en la sesión más próxima. Si la ley es aprobada en su versión original en ambas cámaras por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros (en nuestro caso, de los miembros presentes) la ley será remitida al Presidente quien deberá promulgarla y publicarla.

Si la ley no puede ser aprobada en su versión original con la mayoría agravada requerida por la Constitución, la ley debe considerarse desechada en virtud de las observaciones presidenciales.

Si, por el contrario, se aceptan las observaciones, la ley puede ser aprobada por la mayoría ordinaria requerida por la Constitución (Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol.

I, primera edición, capítulo 14, La Ley, págs. 501-502)”.

Debe siempre, para su mejor comprensión, tenerse presente que la regla general que rige en las instituciones públicas y privadas de carácter deliberante para la aprobación de los asuntos que les conciernen, es la mayoría absoluta o, lo que es lo mismo, la mitad más uno, por lo menos, de los presentes.

En el caso del artículo 112, lo que marca una excepción a la regla general y por tanto, de estricta interpretación, la mayoría calificada exigida por la Constitución para la aprobación o modificación de las leyes orgánicas obliga, por la razón señalada, a circunscribir a la fase de los procedimientos legislativos la exigencia de las dos terceras partes de los miembros presentes en ambas cámaras para la aprobación de la ley, no así para el procedimiento de las observaciones presidenciales que, cuando son aceptadas, basta la mayoría ordinaria, salvo que la Constitución hubiera establecido para su aprobación, como excepción, la misma mayoría calificada, lo que no hizo, impidiendo que por analogía se imponga o adopte una mayoría que desborde la mayoría absoluta que traza, como regla general, el citado artículo 84 de la Constitución, que sólo puede ser alterada cuando la Constitución o la ley lo disponen de manera expresa. En síntesis, la ley orgánica se caracteriza, como lo ha interpretado el Tribunal Constitucional español, porque es una fuente rigurosamente excepcional en la medida en que supone una excepción al principio democrático al que responde la formación de la voluntad del Estado, que es el de la mayoría simple y, porque tiene que haber sido prevista expresamente por el constituyente sin que quepa ampliar su alcance mediante interpretación analógica o extensiva, debiendo, por ello, efectuarse una interpretación restrictiva de la misma; que como para la aprobación de las observaciones que hace a la ley el Poder Ejecutivo, la Constitución no previó expresamente que lo fuera por las dos terceras partes de los miembros presentes en cada cámara, como lo hace el artículo 112 para la aprobación de las leyes orgánicas, la regla que se impone es la del principio general y democrático de la mayoría absoluta, ya que, como se ha señalado, no cabe ampliar su alcance (el de la ley orgánica) mediante interpretación analógica o extensiva, como se ha pretendido. Recuérdese, repetimos, que el artículo 102 de la Constitución habla de discutir de nuevo, se infiere, la ley en su versión original, no las observaciones, que es otra cosa.

El magistrado Manuel Aragón Reyes, juez del Tribunal Constitucional de España, en una de sus intervenciones recientes en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, en ocasión de su visita al país, al referirse a las observaciones a las leyes expresó lo siguiente: “Cuando la Constitución no establece claramente cómo debe acogerse o rechazarse una observación presidencial a una ley orgánica, emergen dos opiniones, la primera de las cuales establece que es lo aprobado en el Congreso con la mayoría especial de las dos terceras partes de los presentes, pues el veto presidencial debe acogerse o rechazarse de igual manera”.

“Una segunda fórmula también democrática, es que vale como regla general la mayoría simple”. Y concluye el magistrado Aragón Reyes significando que “las dos opiniones se pueden sostener”.

(Hoy, 15 de mayo de 2011, pág. 13-A).

Esta segunda fórmula, al no establecer la Constitución anterior ni la actual, como debe acogerse o rechazarse una observación presidencial a una ley orgánica o no, es la que ha prevalecido en la tradición legislativa dominicana.

EL AUTOR ES VICEPRESIDETE DE
LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

¿Puede interpretarse la Constitución?

Escrito por: Nassef Perdomo Cordero

Es frecuente escuchar o leer en el país que la Constitución “no se interpreta” o es “de interpretación estricta”. Por lo general, este argumento se utiliza para defender posiciones conservadoras respecto del significado del texto constitucional. No es necesario ahondar mucho para comprender el error de esta afirmación. Basta con remitirse a los primeros años del constitucionalismo contemporáneo y leer la sentencia Marbury v. Madison, dictada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1803. En ella ese tribunal afirmó que los jueces deben dejar de aplicar las leyes que consideren inconstitucionales. La importancia de esto en la historia de la interpretación constitucional es que la Constitución estadounidense no lo consigna expresamente. Se trata del resultado de un proceso de interpretación constitucional.

En el resto del constitucionalismo mundial –incluido el dominicano- el tema más importante de la segunda mitad del siglo XX no fue si la Constitución se interpreta, sino como se interpreta. La doctrina y la jurisprudencia comparada son casi unánimes en su afirmación en este punto. Ahora bien la pregunta importante es ¿por qué? La respuesta llega en dos formas. La primera de orden lógico y la segunda de orden político-democrático.

En el orden lógico debe considerarse que las constituciones establecen normas de aplicación general y no particular. Esto porque sus disposiciones se tienen que aplicar para todo tipo de situaciones, incluso aquellas no previstos por el constituyente. Así las cosas, las constituciones se escriben de manera muy general, para que puedan ser aplicadas en el futuro ante situaciones nuevas. Esto lleva a lo que los doctrinarios llaman la “indeterminación” de sus disposiciones, que sólo pueden ser entendidas cuando se contrastan con la realidad en la que serán aplicadas.

En el orden político, la idea de que la Constitución no se interpreta o es de interpretación estricta contiene una trampa peligrosa. Se presenta como una manera de acercar la Constitución al ciudadano, restando importancia a las teorías jurídicas. Pero en realidad el resultado es el contrario. A lo que lleva esto es a que la Constitución viva en el eterno ayer, incapaz de reaccionar frente a las nuevas demandas de la ciudadanía. Una Constitución que se interpreta de manera restrictiva tiene como resultado un sistema que sólo atiende a las necesidades que se han manifestado hasta el día de su proclamación. Todo lo nuevo queda sin solución hasta la próxima reforma, y allí empieza el círculo de nuevo, con una Constitución que empieza a marchitarse el día en que entra en vigencia. No es casualidad que gran parte del desarrollo de los derechos fundamentales y ciudadanos se ha dado en todas partes del mundo a través de la interpretación que hacen los jueces de la Constitución.

La Constitución es un documento vivo cuyo corazón debe palpitar al ritmo de las necesidades e intereses ciudadanos. Negarse a interpretarla es hacerla inservible para los cambios sociales que trae la convivencia democrática. La convierte en un simple instrumento de ejercicio del poder.

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HACIA UNA DESMITIFICACION DEL C.P.P.

Resulta normal escuchar estos días que la delincuencia está azotando la población dominicana, y sobre todo, el aire de impunidad en que viven los infractores de la Ley, en donde vemos que muchos casos penales quedan en el olvido, y poco a poco se va perdiendo la seguridad y la confianza de la ciudadanía en las normas y en las instituciones. Ante esta problemática, es obvio que debe buscarse un culpable, y de la misma forma en que E.E.U.U. culpa a los inmigrantes de sus problemas económicos, R.D. culpa a los haitianos de atentar contra nuestra soberanía (si eso todavía existe), y algunos padres culpan a sus hijos de no haber disfrutado su vida a plenitud, el dominicano en sus distintos estratos sociales ha optado por tomar la decisión más rápida y cortar la soga por la parte más fina… y qué sería más fino que un objeto inanimado, sin capacidad para responder a la crítica y sin defensor alguno que lo represente, como es el caso de nuestro CODIGO PROCESAL PENAL.

Si usted ha sido expectador de casos sonados en los medios de comunicación, en los que se perciba una especie de desequilibrio en favor del imputado, lo mas probable es que haya escuchado los clamores populares: “To´ eso eh´ culpa del m… Código Procesal Penal”.

A pesar de que la posición constante del autor del presente artículo ha sido en todo momento que República Dominicana no se encontraba en condiciones de aplicar una normativa como el Nuevo Código Procesal Penal, considero oportuno que muchas de las opiniones que surgen respecto a este Código y a la problemática social de este país deben ser objeto de una crítica constructiva, en tanto no podemos echarle la culpa al CPP del auge delincuencial que estamos viviendo en este país. Es así como asumo la defensa del eterno ausente, aquel que no puede valerse por sí mismo de la crítica, ya que muchas de ellas provienen de ciertos letrados con doble moral, que han salido sumamente beneficiados de las falencias en su aplicación y que ahora pretenden tergiversar una realidad social dominicana y adaptarla a la aplicación de un nuevo Código.

A través de este artículo pretendo demostrar que la culpa del auge de la delincuencia en R.D. no se debe tanto a la aplicación del CPP, sino más bien al entorno en donde opera, al punto que para esta fecha, poco hubiera importado si nos hubiéramos quedado con el antiguo Código de Procedimiento Criminal… el nivel de delincuencia hubiera sido igual… o mayor. Esperemos que el lector, en cada una de las partes que componen este ensayo, pueda ir rompiendo con los mitos generados respecto de esta normativa de reciente aplicación, explorando cada faceta que involucra el proceso penal, desde la política criminal hasta los actores del proceso, sin excluir a aquellos que, sin necesariamente verse vinculados directamente en el proceso penal, tienen su cuota de responsabilidad en la situación de la delincuencia en República Dominicana.

Hasta una próxima entrega,

Atm

CORTESIA DE LETRADO 21.

La edad de los jueces.

Escrito por: EDUARDO JORGE PRATS ( e.jorge@jorgeprats.com)

La opinión mayoritaria en el seno de la comunidad jurídica y la cual comparto es la de que, dado que el artículo 187 de la Constitución dispone que “para ser juez del Tribunal Constitucional (TC) se requieren las mismas condiciones exigidas para los jueces de la Suprema Corte de Justicia” (SCJ) y puesto que el artículo 151 establece que “la edad de retiro obligatoria para los jueces de la Suprema Corte de Justicia es de setenta y cinco años”, nadie con esa edad puede ser designado en la SCJ y, en consecuencia, tampoco en el TC, pues, a pesar de que los integrantes del TC son designados por un período y no están sujetos a retiro, la referida edad es una condición negativa para ser juez de dichos órganos.

Lógicamente, lo anterior no significa que piense que una persona por tener 75 años ya no está en condiciones físicas o mentales de ser juez. Soy de los que creo que el jurista, al igual que el vino, mientras más viejo mejor. Es más, hasta las diez de la mañana del 26 de enero de 2010, creo que fui el último y único abogado dominicano que entendía que establecer una edad de retiro obligatorio para los jueces, como lo hizo la Ley de Carrera Judicial de 1998, era inconstitucional, pues siempre he considerado que la inamovilidad de los jueces solo tiene sentido si, como quería Eugenio María de Hostos, se trata, en la mejor tradición angloamericana, de una “tenure for life”.

Pero la SCJ validó la edad de retiro obligatorio, aunque consideró que la ley que establecía el retiro no le aplicaba, pues los jueces supremos habían sido designados con anterioridad a ésta, obviando que una cosa es que la ley no se aplique retroactivamente y otra que se aplique inmediatamente. Era evidente que el retiro obligatorio aplicaba también a los jueces de la SCJ pues la ley afecta inmediatamente las situaciones en curso. El argumento de la SCJ era tan absurdo como si los esposos casados antes del 14 de diciembre de 1940, fecha en la que entró en vigor la ley que otorgó plena capacidad a la mujer, alegasen que ellos tenían derecho a la desigualdad de sus esposas porque se habían casado con ellas antes de esa fecha. Lo que procedía era declarar inconstitucional la obligatoriedad del retiro para todos los jueces. Pero se optó por la posición de Karl Loewenstein que entiende que la inamovilidad judicial es perfectamente compatible con el retiro forzoso, exceptuando de la fórmula a los jueces de la SCJ, lo que precisamente llevó al constituyente de 2010 a fijar taxativamente la edad de retiro obligatoria de los jueces supremos.

Hoy, nos guste o no, es claro que para la Constitución de 2010, en el espíritu de que no es bueno echar vino viejo en odres nuevos, y como afirma Juan José Solozábal en relación a España, es mala la práctica “que descuida la dimensión especial del TC, y (…) tiende a afirmar su pertenencia en él como un paso más en la carrera judicial, como la culminación de la misma”, así como aquella “que querría aparecer como convención, de asegurar al presidente del Tribunal Supremo el tránsito natural al TC. La tensión entre ambas jurisdicciones, que es lógico, en sus justos términos, que exista y que no puede acabar ni con la superioridad ni la especialidad del TC, indudables dada la condición de este de garante máximo del orden constitucional, no puede pensarse que quede resuelta a través de un procedimiento que muestre al TS como la antesala del Constitucional (…) No conviene aceptar un Constitucional como prolongación del Supremo, ignorando, (…) que las lógicas de ambas jurisdicciones son diferentes y que el perfil del magistrado del TC ha de tener un relieve que no se compadece necesariamente con la práctica y la actitud del aplicador de la legalidad ordinaria, aun con el grado de competencia, independencia y dedicación de los magistrados del Supremo. Este riesgo, sin considerar el argumento de que el servicio al TC impone muchas veces dificultades en el trabajo no siempre superables cuando se alcanza la jubilación en el Supremo”.

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