La Aventura Constitucional.

Escrito por:

Nassef Perdomo Cordero.

Todos los que han estudiado el devenir de las democracias constitucionales saben que estas florecieron sobre las cenizas de Europa luego de la Segunda Guerra Mundial. Abonadas con la sangre de decenas de millones de inocentes, las espigas de la libertad y la solidaridad social convirtieron en fructífero el continente devastado.

Este hecho tiene dos lecturas distintas pero compatibles. En primer lugar, es necesario reconocer que Europa Occidental no se decidió a implementar democracias constitucionales hasta que su aventura con el autoritarismo y el totalitarismo no logró destrozar los cimientos morales, sociales, políticos y económicos de casi todos sus países. En segundo lugar, y de forma más positiva, este fenómeno demuestra que la libertad y la defensa de la dignidad humana fueron los medios idóneos para superar el estado de miseria social en el que se encontraba Europa Occidental.

Lo anterior viene a cuento porque República Dominicana, aunque no se encuentra en las condiciones de desolación que acompañaron el renacer democrático de la segunda posguerra, sí sufre las consecuencias de la apuesta terca de nuestra sociedad por las soluciones autoritarias.

No hay que repasar la historia de nuestras dictaduras o gobiernos autoritarios. Lo significativo es que las apuestas por la libertad han sido pocas y, en la mayor parte de los casos, efímeras. Los gobiernos sietemesinos de Espaillat y Bosch dan muestra de lo duro que ha sido en nuestro país dar coces contra el aguijón.

Ha sido decepcionante también la transición democrática. Probablemente dilatada como ninguna otra, no termina aún ni podemos celebrar los funerales de nuestros males políticos. Todo esto mientras la mayor parte de los dominicanos vive atrapada en la pobreza, muchos en una miseria inaceptable.

En vista de que hace menos de dos años que se proclamó una reforma total de la Constitución, ¿no parecería que estamos en condiciones de hacer una apuesta como la europea, de empeñarnos de lleno para alcanzar el cumplimiento de las promesas constitucionales?

Así es, y eso parece. Sin embargo, en vez de decidirnos a andar por el sendero constitucional parece que estamos tratando de adaptar la nueva Constitución y sus virtudes al viejo sistema y sus defectos. Y no me refiero solamente a los políticos, nuestros culpables favoritos. Claro que es cierto que han tomado decisiones contrarias a la letra y el espíritu de la Constitución. Pero esto, aunque negativo, es de esperarse. En todos los sistemas de gobierno el poder se ejerce hasta donde encuentra resistencia ciudadana. Llegado ese punto avasalla o se pliega a las reglas de juego.

República Dominicana es un país donde los ciudadanos tenemos las herramientas jurídicas para hacer sentir nuestra voz. Pero estas herramientas sólo serán efectivas en la medida en que las apliquemos y defendamos. La ciudadanía no puede ser de unos cuantos comprometidos, ni siquiera de una minoría comprometida. Tiene que ser de todos. Cada uno de los ciudadanos de este país tiene que hacer conciencia de que la democracia la construyen los respondones y no los callados. No esperemos que nos den permiso, atrevámonos a lanzarnos a la aventura constitucional.

La iglesia en el Estado Constitucional

Escrito por: Eduardo Jorge Prats (e.jorge@jorgeprats.com)
En su reciente Mensaje, la Conferencia del Episcopado Dominicano afirma que “a veces, una especie de maniqueísmo, que sutilmente subyace en la cultura, nos lleva a pensar con ligereza, que la religión no tiene nada que ver con la política; y se olvida, además, que la religión abarca todas las actividades del hombre y la mujer, incluyendo la política, enjuiciándola desde el punto de vista de la moral y de la ética. Y abarca de suyo los conceptos del bien común, alcanzable por la justicia social, que es el fin teleológico de cualquier doctrina política”.

¿Es cierto que “la religión no tiene nada que ver con la política”? Esta es la cuestión fundamental que debe ser respondida si es que se quiere entender la visión de la Iglesia Católica de su participación en los asuntos de este mundo y el papel de esta Iglesia en un Estado que, como el dominicano, su Constitución “garantiza la libertad de conciencia y de cultos” (artículo 45).

De entrada, hay que decir que en el Estado Constitucional los argumentos que “impliquen la pretensión de la verdad de la religión” (Habermas) no devienen legales por esa mera pretensión. Así, qué constituye una “familia” para la Constitución no puede determinarse a partir del Génesis, en donde se presenta al hombre y a la mujer como creados para unirse, fecundarse y ejercer dominio sobre la creación en un acto de alabanza y reconocimiento de su dependencia de Dios. Conforme la Constitución, “toda persona tiene derecho a constituir una familia” (artículo 55.1) y ella se constituye sencillamente de varios modos: “por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” (artículo 55).

Ahora bien, lo anterior no implica que la Iglesia no pueda formular un juicio ético sobre sobre las leyes del Estado. Es más, todo ciudadano puede hacerlo, pues la propia Constitución considera nula toda ley injusta (artículo 40.15), lo cual es la base para la desobediencia civil frente a las órdenes estatales manifiestamente arbitrarias e irracionales. De manera que, contrario a lo que afirma Zagrebelsky, consideramos que la lealtad constitucional de la Iglesia es una cuestión que no es más problemática que la de los ciudadanos del Estado que, a pesar de que deben acatar y cumplir la Constitución y las leyes (artículo 75.1), tienen el derecho de criticar y aún desobedecer leyes injustas, aunque no puedan escapar a las sanciones de su incumplimiento.

Más aún, puede afirmarse, junto con Bockenforde, que el Estado secular vive “de los impulsos y las fuerzas que la fe religiosa transmite a sus ciudadanos”. Y es que, como afirma Tocqueville, “dudo que el hombre pueda nunca soportar a la vez una completa independencia religiosa y una entera libertad política, y me siento inclinado a creer que si no tiene fe tendrá que ser esclavo y que si es libre tendrá que creer”. No por azar, conforme la Constitución que según su Preámbulo fue adoptada por asambleístas que invocaron el “nombre de Dios”, el lema nacional es “Dios, Patria y Libertad” (artículo 35). Y no por casualidad tampoco, como ha establecido la jurisprudencia italiana, el crucifijo puede, expuesto en lugares públicos no religiosos, como nuestros tribunales, sin contradecir el significado que tiene para los creyentes, asumir un significado civil que recrea valores laicos como la dignidad humana, la tolerancia, la solidaridad con los oprimidos y el primado de la conciencia sobre la autoridad.

Admitir que nada humano le es ajeno a la Iglesia y que ella pueda pronunciarse sobre cualquier materia no nos debe hacer olvidar, sin embargo, que estas intervenciones están destinadas a las conciencias de quienes somos creyentes y a quienes reconocemos en la Iglesia una autoridad moral. Pero la autoridad de la ley estatal no puede basarse en obligaciones religiosas. La democracia se basa en la libre discusión. Por tanto, nadie, como bien afirma Zagrebelsky, “puede pretender estar en posesión de la verdad” en una democracia que para serlo debe caracterizarse porque reina “el espíritu de tolerancia, discusión y comprensión”. La consagración de dogmas oficiales es el primer paso hacia el fundamentalismo.

Un juez justo

Escrito por: Hugo A. Ysalguez ( dr.hugoysalguez@hotmail.com)
La separación del doctor Julio Aníbal Suárez Duvernay como juez de la Suprema Corte de Justicia, decisión emanada del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), presidido por Leonel Fernández, ha encontrado un rechazo casi consensual en el país. El único “error” del magistrado fue disentir de sus iguales en el más alto tribunal en relación al caso de la Sund Land.

El presidente Fernández y el senador Félix Bautista suscribieron un préstamo de 130 millones de dólares que serían pagados por el Estado, sin pasar por la aprobación del Congreso Nacional, como estipula la Constitución. Asimismo, no se sabe dónde está ese dinero y si fue reembolsado a la Sund Land. El préstamo fue motivo de varias acciones de inconstitucionalidad que la Suprema rechazó, alegando que solo determinados funcionarios tenían facultad para accionar en materia constitucional.

El ex-juez Suárez Duvernay estuvo en desacuerdo con la opinión de la mayoría de sus pares. El CNM lo destituyó, acusándolo de ser un juez parcializado cuando en realidad se trata de un Magistrado que actuó correctamente.

Para desagraviar a Suárez, el CNM podría llenar la vacante que hay en la Suprema Corte a consecuencia de la renuncia del doctor Jorge Subero Isa, escogiendo al reconocido abogado, especialista en materia laboral, para fortalecer la imagen del alto tribunal saturado de cuadros políticos del PLD.

Se dice que la destitución de Suárez Duvernay violó la ley 327-98 sobre la Carrera Judicial, que señala las razones para separar a un Juez. También son cuestionables los argumentos esgrimidos para destituir a la Jueza Eglys Esmurdoc, segregada por tener vínculos personales que le impiden ser imparcial. El grupo de Leonel Fernández debió decir que ella no merecía estar en el alto tribunal por ser la esposa de Hernani Salazar, dirigente del PRD.

La íntima convicción

Escrito por: RAMÓN PINA ACEVEDO M.

hoy.com.do

Con especial dedicatoria a un abogado de raza como lo es el Dr. Enmnuel Esquea Guerrero, a quien a pesar de nuestras contradicciones aprecio de veras. En el inolvidable Siglo de Oro de la literatura española surgió un destacado sacerdote conocido como Fray Benito Gerónimo de Feijoo, cuyas obras se reproducen en esa maravillosa colección que los españoles han dado en llamar Clásicos Castellanos.

En una de esas obras el Padre Feijoo consigna una serie de consejos a fin de evitar los entierros prematuros y que a consecuencia de tales errores alguna persona sufra la injusticia de por una muerte aparente ser enterrado vivo. (v. Cartas Eruditas, Clásicos Castellanos, Espasa Calpe S.A., Madrid 1969, Págs. 1 y siguientes).

La preocupación del Padre Feijoo me sirvió para recordar que no solo se entierran prematuramente a los humanos y miembros del reino animal, sino que también pueden ser víctimas de la injusticia que los declare muertos a destiempo, las ideas y las teorías científicas.

Algo así pasa con aquella figura jurídica que los franceses denominaron “íntima convicción”, que sirve para explicar el estado en que se encuentra un juez que ha llegado al convencimiento, como resultado de las pruebas que se le suministran, de que una circunstancia existe o no existe.

En una recientísima obra que publica Press Universitaires de France, y que es el “Vocabulaire Juridique”, patrocinado por la famosa Asociación Henri Capitant, bajo el título de “Conviction”, se lee como una magistral definición lo siguiente:

“Convicción. El hecho de ser convencido por sí mismo o por otro, (la convección del abogado puede importar la del juez o los jurados); certeza intelectual; persuasión interior que domina el espíritu de aquel que, le aprueba el sentimiento sincero de reconocer la realidad de un hecho (inocencia, culpabilidad), la veracidad de una alegación o de un testimonio, la justicia de una causa.

La íntima convicción es la opinión profunda que el juez se forja en su ánimo y consciencia y que constituye en un sistema de pruebas judiciales, el criterio y el fundamento del poder de apreciación soberana reconocido al juez del hecho; decisión personal que la ley prescribe al juez de lo penal y a los jurados. (C. pr. Penal a. 353,427) y al juez de lo civil (ex. A. 246) de establecer por ellos mismos y en razón de la sinceridad de su conciencia, a partir de las pruebas que le son propuestas.” (Pág. 226).

Tal definición que es un monumento a la verdad de la institución de la íntima convicción, deja bien claro que la íntima convicción no es un capricho del juzgador sino que la misma se establece por las pruebas que el juzgador tiene a su alcance o que le han sido suministradas. No es el capricho del Juez sino lo que se deriva de las pruebas legalmente administradas.

Siguiendo por los mismos rieles de la interpretación jurídica, el reconocido profesor de ciencias jurídicas español Don Manuel Ossorio en su “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales” revisada por el reconocido jurista Don Guillermo Cabanellas de las Cuevas, consigna como su definición de lo que es la íntima convicción, la siguiente:

“Íntima Convicción”. Locución equivalente a “libre convicción” que tiene importancia jurídica en el Derecho Procesal, referida a facultad del juzgador, para apreciar, conforme a su leal convencimiento, el conjunto de las pruebas practicadas en el juicio y las circunstancias, antecedentes e indicios que en el concurren” (Pág. 527).

Como puede observarse, la mayoría por no decir la totalidad de los procesalistas concluyen que la íntima convicción se forma por pruebas legalmente administradas y no son, como se pretende hoy en día en el entierro prematuro de la íntima convicción, señalar que esta es un capricho que se abandona al juzgador.

Hasta ahora habíamos preferido remontarnos en la investigación a las obras de más reciente aparición, pero justo es que demos paso a los antiguos intérpretes, quizá los autores de los vocablos que nos ocupan. Y al efecto hemos preferido escarbar dentro de uno de los clásicos franceses del Derecho Penal y del Derecho Procesal, como lo es la obra “Practique Criminalle des Cours et Tribunaux”, debida a la pluma del benemérito magistrado que fue Presidente Honorario de la Corte de Casación, M. Faustin Helie, que en la primera parte de su valiosísima obra sostiene con sus propias palabras lo siguiente:

“327. El juez aprecia las pruebas que le son producidas y se pronuncia como consecuencia de dicha apreciación: el principio de que la íntima convicción es la base de sus sentencias se aplica”. (Pág. 205).

Más adelante el mismo profesor consigna lo siguiente en torno a lo que es la íntima convicción a través de la evolución del derecho que fue nuestro norte al iniciarnos en la vida republicana; “483. En materia correccional como en la materia del gran criminal, es de principio que la íntima convicción del juez es la base de su decisión. El artículo 189, al declarar por referencia al arto 154 que los delitos se prueban sea, por procesos verbales o reportes, sea por testigos, y al no excluir ninguna otra prueba, admite necesariamente el derecho de los jueces de apreciar estas pruebas y de pronunciarse de conformidad con su apreciación.” (Pág. 298).

Por nuestra parte podemos afirmar sin lugar a equivocamos que desde el inicio de nuestra vida después del descubrimiento, la convicción, llámese íntima o como se desee, solo se forma por pruebas, y esto es tan cierto que ya el 27 de enero de 1893 nuestra Suprema Corte de Justicia señalaba que “en materia penal está prohibido aplicar condenaciones cuando las pruebas no son evidentes y al acusado se aprovecha de la duda que pueda surgir en la conciencia del Juez. (Véase nuestro opúsculo “Inamovilidad de la Jurisprudencia de Principios”, pág. 24).

Queda por decir que la íntima convicción no es la consignación de la autorización al juez para decidir conforme a su capricho sino conforme a las pruebas.

Dada la estructura de la íntima convicción, el Código de procedimiento Criminal que nos rigió hasta hace muy poco, no dejó al azar el suministro y apreciación de las pruebas y elaboró todo un capítulo de reglas para el suministro de las pruebas que debían conducir a la íntima convicción del Juez. Podemos citar a título de ejemplo las reglas para el suministro de testimonios y las reglas sobre las pruebas por escrito, contenidos en los artículos 71 a 86 y 87 al 90. Por demás en los artículos 189 y 190 se fijan las reglas generales de la prueba en materia correccional. Por su parte y para los casos criminales en los artículos del 241 al 268 el Código establecía una rigurosa forma de proceder para el suministro de las pruebas.

En fin, que como consecuencia de estas reglas y otras que sería prolijo enumerar, la íntima convicción del juez hasta el entierro del antiguo Código de Procedimiento Criminal, se tenía que formar por pruebas legalmente administradas.

Hoy en día se afirma, sin más ni más que la íntima convicción ya no existe, entendiendo que hemos retroactuado al antiguo sistema de las pruebas legales, que no es lo que indica el nuevo Código Procesal Penal, que con mucho acierto traza una serie de reglas para llegar a formar la íntima convicción de los jueces que conozcan siguiendo sus normas.

Efectivamente, el actual Código procesal Penal, comenzando por su artículo 14 en que consigna la presunción de inocencia, pasando por la disposición del artículo 26 que establece la legalidad de las pruebas, traza todo un conjunto de reglas que dominan la búsqueda de la verdad mediante la prueba, que se inicia en el artículo 166, y termina en el artículo 221 sin que pueda decirse que sean estas las únicas reglas de la prueba que consigna el nuevo Código Procesal Penal. Pero puede afirmarse sin vacilación de un yerro que el nuevo Código Procesal Penal, lejos de eliminar los principios que dominan la íntima convicción del juez, por el contrario traza las reglas mediante las cuales por vía de las pruebas legalmente administradas, esta íntima convicción se forma en la conciencia del juzgador.

Y si no fuese así, podríamos preguntamos cuál sería el objeto del proceso penal? Porque hoy en día y desde hace ya mucho tiempo el objeto del proceso penal es, mediante el suministro de las pruebas legalmente administradas, convencer al juez de la inocencia o culpabilidad, o de la existencia o inexistencia de un hecho. Y el nuevo Código Procesal Penal no puede ser acusado de haber enterrado a una institución que permanece viva como lo es la íntima convicción del juez, formada como consecuencia del suministro de pruebas legalmente administradas.

Como lo antes expuesto, llamamos la atención a aquellos que parecen no seguir los consejos del Padre Feijoo y quieren enterrar un elemento todavía vivo como lo es la íntima convicción formada por las pruebas que una vez organizó el antiguo Código de Procedimientos Criminal y que hoy organiza el vigente Código Procesal Penal.

El Juez del Estado Constitucional

Escrito por:

Katia Miguelina Jiménez Martínez

www.acento.com.do

Una hermosa frase de Calamandrei que recientemente compartí con mis estudiantes generó una avalancha de comentarios saliendo a relucir en el aula importantes asuntos sobre los cuales valdría la pena reflexionar. "El nuevo juez que reclaman, al unísono, la Constitución y la Sociedad no es otro que el juez digno de la ciudad de los hombres libres".

Los dominicanos nos dimos una nueva Constitución y con ella un Tribunal Constitucional conformado por trece miembros, en los hombros de cada uno de los cuales descansa la responsabilidad de garantizar el principio de supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales.

Esa Constitución, a cuya proclamación precedieron consultas populares, conformación de comisiones, debates, protestas, entre otros, debe ser entendida como la cristalización en forma de norma, de un compromiso activo de superación de las desigualdades y de las injusticias, como un instrumento democrático, integrador y liberador de los más desposeídos, o como diría Ferralloli, de los más débiles.

Efectivamente, y este era uno de los reclamos del debate surgido durante mi clase, el importante documento, no debe convertirse en su pleno debut en una hoja de papel como llegó a expresar Lasalle, y cuya expresión acuñó e hizo famosa en nuestro país el Dr. Joaquín Balaguer. Para evitar eso se precisa otorgarle dimensión efectiva a los derechos fundamentales como instrumentos al servicio de un nuevo modelo de relaciones de ciudadanía en los que todos, ciudadanos y poderes públicos, se someten a sus límites y, por consiguiente, pueden reclamar su reconocimiento.

En la consecución de tales fines, la voluntad política ciertamente es importante, pero también lo es, y esto sí es imprescindible en el nuevo paradigma, el rol protagónico, proactivo de todos los jueces en el impulso y expansión de las virtudes humanistas de la Constitución, pues la dimensión constitucional del Estado convierte al juez en poder y a sus decisiones en actos de poder.

Así las cosas, el juez o jueza del Estado Constitucional es un magistrado con formación y pensamiento en valores como la igualdad, justicia, libertad, a los cuales otorga el carácter de instrumentos de aplicación normativa, no sujeto al hiperformalismo jurídico, ni a las autolimitaciones interpretativas a las que acudiría, incluso, para permanecer en el cargo.

Ese juez o jueza es aquél o aquella en el que la reflexión sobre las ideas o sobre los contextos ideológicos no suponga una fuente de problemas, ni le genere una mala atmósfera. Ese juez expresa libremente sus ideas y pensamientos y aplica en sus sentencias lo que establece la Constitución de la que se sabe un gran protagonista.

Es así, el juez del Estado constitucional se ha quitado las vestiduras de la inquisición, del absolutismo, por lo que ha roto definitivamente con la posición que aquel ocupaba en los sistemas políticos de corte autoritario, "juez boca de la ley", como decía Montesquieu; sin perfil apreciable, sin cultura humanista, es decir, un juez dócil a los humores sociales y políticos.

En definitiva, el juez o jueza del Estado constitucional nunca mira para otro lado, cuando a su alrededor se están produciendo graves violaciones de derechos humanos, dado que nunca legaliza la arbitrariedad.

Finalizo mis reflexiones con una frase del maestro Coteau, en la que apela a favor de una justicia en relación apropiada con la política: "De la dignidad del juez depende la dignidad del Derecho. El Derecho valdrá, en cada lugar y momento, lo que valgan los jueces como hombres. El día en que los jueces tienen miedo, ningún ciudadano puede dormir tranquilo".

La discrecionalidad política del CNM

Escrito por: EDUARDO JORGE PRATS (e.jorge@jorgeprats.com)

Decía Albert O. Hirschman que “al disidente le sucede, a menudo, que sus puntos de vista se convierten en una nueva ortodoxia”. Pensé en esta frase al leer un artículo de Manuel A. Fermín Cabral (“El Acta 24 del CNM”, Diario Libre, 3 de febrero de 2012) sobre el proceso de conformación de las Altas Cortes por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM).

Fermín reivindica mi criterio de que todos los actos de todos los poderes del Estado están sujetos al control jurisdiccional, lo cual me alegra pues esta idea ha sido combatida hasta hace poco por muchos, como lo demuestra la férrea resistencia de la vieja Suprema Corte de Justicia (SCJ) y sus fieles abogados defensores, a la revisión de las decisiones judiciales por el Tribunal Constitucional. De modo que puede afirmarse que una opinión minoritaria en el seno de la doctrina constitucional dominicana, pero sustentada en la doctrina comparada mayoritaria, es hoy un dogma incuestionable.

Fermín, sin embargo, afirma, infundadamente, que quien escribe esta columna ha dicho que el CNM es un órgano constitucional “al margen del ordenamiento, que ni siquiera tiene la obligación de motivar sus decisiones”. Y lo que he sostenido siempre -como afirma Alberto Ricardo Dalla Vía en relación a Argentina cuando expresa que el modelo de selección por el Consejo Nacional de la Magistratura de los jueces de la Corte Suprema de la Nación argentina es un “sistema de designación política”- es que en la conformación de las Altas Cortes el CNM goza de un gran margen de discrecionalidad política.

¿Qué significa una actuación discrecional? Que no se trata de una actuación reglada, es decir, que no está predeterminada por las normas jurídicas aplicables, de manera que, comprobado el supuesto de hecho contemplado por la norma, solo hay una única decisión posible y lícita en Derecho. ¿En qué consiste la discrecionalidad política? Según Miguel Sánchez Morón, hay discrecionalidad política cuando “se atribuye o reconoce un margen de decisión propia a las autoridades competentes para que adopten una decisión valorando los aspectos y consecuencias políticas de la misma, incluida su propia estimación subjetiva o ideal de la solución correcta”. ¿Viola la Constitución el reconocimiento de potestades discrecionales políticas a los órganos del Estado? El propio Sánchez Morón contesta: “la discrecionalidad administrativa no es un elemento extraño y menos aún opuesto por esencia a la idea del Estado de Derecho”.

Más aún, Fermín confunde la idea de acto discrecional con la de acto injusticiable por naturaleza, cuando hoy nadie discute que todo acto discrecional tiene elementos reglados susceptibles de ser controlados por el juez: por ejemplo, es obvio que el CNM no puede escoger a un ingeniero civil como juez de la SCJ, pues la Constitución exige que el juez supremo sea licenciado o doctor en Derecho. Es claro también que por exigencia constitucional las decisiones deben ser motivadas, aunque paradójicamente para los 16 jueces de la vieja SCJ basta con consignar una expresión con “un valor meramente declarativo” (Sentencia No. 1101, 7 de agosto 2002).

Resulta claro que la designación de los miembros de las Altas Cortes no es equivalente a la promoción de un juez de primera instancia a juez de corte por el Consejo del Poder Judicial, sino que se trata de una decisión política de la más alta envergadura, adoptada por un órgano constitucional donde intervienen los tres poderes del Estado y que no es asimilable ni en su organización ni en sus funciones a una simple dependencia administrativa.

Si no fuese así, bastaría que una computadora tabulase automáticamente los resultados de las evaluaciones de los candidatos a jueces y anunciase al país por el internet el nombre de los escogidos, sin necesidad de lograr la mayoría agravada en el seno del CNM. Lógicamente, para entender esto hay que partir de que, como afirma Alejandro Nieto, “el Derecho es algo más que una subsunción de normas”. Y lo que no es menos importante: hay que desprenderse, como bien advertía Redeker, “de la idea de que la práctica jurídica responde a decisiones no políticas y valorativamente neutrales”. En realidad, la despolitización absoluta que pretenden algunos es la más política de todas las posiciones.

El Acta 24 del CNM

Escrito por:
Manuel Fermin Cabral/Diario Libre.

Recientemente, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) ha publicado la tan esperada "Acta 24", la cual asienta -o al menos debió asentar- el proceso de conformación de las "Altas Cortes". Esto incluyó no solo las votaciones para la elección de los candidatos: también incluyó las "evaluaciones" y supuestas "motivaciones" que llevaron al referido órgano a separar de la SCJ a varios de sus jueces. Pero lo significativo de esto es, por un lado, la vaga motivación expuesta para la separación de algunos jueces de la SCJ; y, por el otro, la manifiesta omisión de exteriorizar los criterios a ser ponderados para elegir entre uno u otro candidato para los demás casos.

Este accionar del CNM se ha intentado justificar sobre la base de una trastocada interpretación de las potestades discrecionales en los órganos constitucionales. Se afirma, sin mayores tapujos, que el CNM "es un órgano constitucional que goza de la discrecionalidad política de designar a aquellos aspirantes que (...) resulten ser los candidatos más idóneos para ser designados, al mejor juicio de los consejeros y de las fuerzas políticas que ellos representan" (Eduardo Jorge Prats, periódico "Hoy", 27-1-12). Empero, ¿acaso hubo realmente un ejercicio correcto de esta "discrecionalidad política"? ¿No se trató, más bien, de una "arbitrariedad política"? ¿O es que hablamos entonces de la existencia de un "órgano constitucional" al margen del ordenamiento, que ni siquiera tiene la obligación de motivar sus decisiones?

En un Estado Democrático de Derecho, ni el CNM ni ningún otro ente público se encuentran libres del control de juridicidad de sus actuaciones. Decir lo contrario equivaldría una involución al "absolutismo" y un desconocimiento mismo al significado de la Revolución Francesa. No es un sofisma la afirmación -tantas veces defendida vehementemente por quienes hoy deliberadamente la obvian- de que en el Estado "no existen zonas exentas de control." El propio Jorge Prats así lo sostiene, haciendo énfasis en los actos políticos ("discrecionalidad política"): "Vinculados a la Constitución están no solo los actos normativos sino también los actos administrativos de los poderes del Estado, no estando siquiera exonerados los actos políticos." (Derecho Constitucional, Vol. I, p. 573)

Pero, peor aún: quienes hoy defienden la juridicidad de las decisiones del CNM, basados en una 'todopoderosa discrecionalidad", soslayan inusitadamente los criterios jurisprudenciales externados -citados constantemente en sus obras- por el Tribunal Supremo Español, los cuales contrastan notoriamente con la idea de un CNM "intocable". Se distinguen los precedentes del caso "Gómez Bermúdez", del 29 de mayo de 2006, y la sentencia del 27 de noviembre de 2007, concernientes, precisamente, al parámetro de actuación al que está sujeto el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en España, homólogo del CNM para nuestro país.

En esta última se establece que "la motivación debe expresar los méritos considerados prioritarios, dando singular relevancia, especialmente cuando se trata de Magistrados del Tribunal Supremo, a los méritos relacionados con el ejercicio jurisdiccional o equivalente. Además, debe poner de manifiesto cuáles son las fuentes de conocimiento que se han manejado para identificar los méritos (...) Y, finalmente, la motivación debe mostrar que se ha realizado una comparación o contraste de las diferentes trayectorias de los candidatos, identificando cuáles son las características que reúnen las personas nombradas y que justifican su elección." (subrayado nuestro).

Para el caso de la separación de los jueces de la SCJ, resulta claro que el CNM debió justificar adecuadamente el porqué de tal decisión. Esto así puesto que tanto la Constitución en su artículo 180, como la Ley Orgánica del CNM en su artículo 35, lo disponen expresamente. Y mal podría decirse que las expresiones utilizadas en torno a los jueces destituidos ("no era imparcial e independiente"), constituyen "motivaciones"; por el contrario: tales calificativos, expuestos sin concretizar (notorio en el caso del juez Julio Aníbal Suárez), no son sino fórmulas "passe-partout" ("sirven para todo"), como se le denomina en el Derecho Francés. Mas, no reflejan en lo absoluto un razonamiento orientado a ese sentido.

Para el segundo caso, esto es, la omisión de revelar los criterios para elegir entre uno u otro candidato, la irregularidad es más clara aún. Y es que en ninguna parte del acta figuran los criterios o la metodología aplicada para determinar por qué un candidato era o no mejor que otro. Lo anterior reviste una particular importancia si se ponderan las siguientes interrogantes: en el caso del TC, ¿cómo justificar que políticos "consagrados", algunos incluso "puestos en retiro", y sin una conocida trayectoria profesional en la abogacía o en la academia, superaran a otros abogados y meritísimos catedráticos de prestigiosas universidades y con una clara formación constitucionalista? ¿Cuáles fueron los criterios que llevaron al CNM a descartar en las "listas cortas" a cientos de aspirantes? ¿A descartar, peor aún, jueces con altísimas calificaciones, especialistas, catedráticos y autores de reconocidas obras, por encima de otros que no cumplían siquiera con una de estas menciones? Lamentablemente estas respuestas no se reflejan en el Acta.

La normalización de la excepcionalidad. Fin de la democracia

Escrito por: Katia Miguelina Jiménez Martínez.

http://www.acento.com.do/index.php/blog/2549/78/La-normalizacion-de-la-excepcionalidad-Fin-de-la-democracia.html

5 de diciembre del 2011.

La política criminal de emergencia nuevamente está siendo implementada por las autoridades, esta vez con mayor rigor, lo cual se advierte en los aprestos legislativos de aumento de penas, modificación de los códigos, campañas mediáticas culpando a los jueces del aumento de la criminalidad, estrategias con las cuales los Estados, además de improvisar según cambia el viento de los avatares políticos, lo que persiguen es dar algún tipo de respuesta a problemas surgidos en momentos de alarma social.

Ciertamente, en las sociedades contemporáneas el fenómeno criminal se ha ido transformando, de tal suerte que hoy cabe hablar de otras manifestaciones criminales, como por ejemplo la criminalidad organizada, el narcotráfico, lavado de activos, terrorismo, corrupción administrativa, etc., constituyéndose en los nuevos desafíos para la seguridad ciudadana, causa que explicaría la existencia de una mayor demanda de la misma.

Pero la realidad que acontece es que el Estado no es capaz de satisfacer, y mucho menos de responder adecuadamente, a las exigencias de seguridad. Está claro que su respuesta se ha transformado en una política de control, mediante un instrumento como el derecho penal, y no en una política de consecución de objetivos concretos y materiales. Es más, puede afirmarse que la función de este tipo de políticas es aportar una seguridad meramente simbólica, es decir, basta con que las imputaciones y las condenas satisfagan el clamor social de seguridad, dando "estabilidad" al sentimiento de seguridad colectiva, reintegrando idealmente el orden público violado y la confianza en el ordenamiento.

Con esta forma de proceder, las autoridades inducen a la opinión pública a sostener que la única respuesta eficaz contra la criminalidad es el uso de la fuerza, descuidando así el diseño e implementación de políticas públicas de carácter preventivo, relacionadas con otros factores que inciden en el fenómeno criminal, como lo serian estrategias públicas contra la pobreza, la marginalidad, acceso a la educación, en fin, aquellas encaminadas a la igualdad de oportunidades.

Pero OJO. Contrario a lo que la generalidad percibe, ese tipo de mecanismos no persigue la seguridad y el bienestar de los ciudadanos, sino que aumenta las potestades del Estado, a través de la legalización y legitimación de sistemas penales de excepción, que consagran la capacidad represiva de las fuerzas del orden en perjuicio de los ciudadanos. Con ello se busca ampliar las competencias policiales sobre esferas como los datos personales, las telecomunicaciones, el domicilio, entre otros, lo cual es claramente incoherente con un Estado Social y Democrático de Derecho.

Sin embargo, no debe olvidarse que el Derecho penal del Estado Social y Democrático de Derecho es un sistema jurídico que ha alcanzado un notable nivel de humanización y racionalización, sustentándose sobre unos principios irrenunciables que sirven para limitar la arbitrariedad de otras épocas, así como el injusto e inhumano poder punitivo del Estado.

Pero muy lamentablemente, lo que se observa en la actualidad no es la continuidad de los avances que antes citamos, sino un retroceso de todo el proceso evolutivo, que ha tardado siglos en concretarse. Se evidencia un colosal contrasentido: se retorna a los principios del Derecho Penal del pasado, caracterizado por la severidad y deshumanización, que ya se habían superado, para solucionar problemas de las sociedades modernas.

Señala Zaffaroni que: "El resultado del movimiento de organismos políticos que, no sabiendo cómo responder a la opinión pública, producen leyes penales desordenadas para proyectar la impresión de eficacia en la solución de los grandes problemas sociales, y de un aparato punitivo que se dinamiza en función de intereses sectoriales, no es otro que una planificación punitiva amplificada e irrealizable, que va aumentado el poder selectivo y de vigilancia, que pasa a ser arbitrariedad de los organismos policiales".

Por lo anterior, comparto plenamente la opinión del juez español Jesús Fernández Entralgo, quien aconseja rechazar con claridad la política criminal de los "enemigos" porque legitimarla supone una normalización de la excepcionalidad, dado que implica aceptar la debilidad del Estado Social y Democrático de Derecho, lo que sería el fin de la democracia.

A todas las luces la opinión pública ha cedido ante los discursos oficialistas y los medios de comunicación por lo que la mejor alternativa es considerar normal el uso de la prisión, la presunción de culpabilidad, la máxima intervención y principalía del derecho penal, la desproporcionalidad de las penas. Así, lo más "eficaz" para conservar el orden es la suspensión de las garantías mediante medidas represivas, entre otras, la restricción de las libertades individuales, sin advertir que con ello estamos regresando a tiempos remotos y dándole mayores niveles de participación a la policía, desprotegiendo a la sociedad civil y entregándola al arbitrio de las autoridades.

Derecho Penal del Enemigo

Escrito por:

Katia Miguelina Jiménez Martínez.
(http://www.acento.com.do/index.php/blog/2380/78/Derecho-Penal-del-Enemigo.html
21 de noviembre del 2011

El derecho penal del enemigo es una corriente de la dogmatica jurídico penal que propone aplicar un tratamiento penal diferenciado, que dependerá de la categoría en que quede ubicada la persona de que se trate. Así, cabrá distinguir un derecho penal para el ciudadano, al que se le considera persona, y otro para el enemigo, razón por la cual se le dará a este ultimo el trato punitivo que no corresponde a la condición de persona.

El surgimiento de esta doctrina se atribuye al jurista, filósofo y Profesor Emérito de Derecho penal de nacionalidad alemana Günther Jakobs, a pesar de que en la historia del pensamiento jurídico-político ya se habían producido antecedentes materiales de la polémica noción con Hobbes, Kant, Fichte y Rousseau. Sea nuevo o no el concepto, reintroducido o no, lo que nos interesa en este trabajo es hacer una breve reflexión respecto de la formulación doctrinaria del profesor alemán y su incorporación en la estructura de un Estado Social y Democrático de Derecho que como el nuestro impone determinados límites al ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

Jakobs, quien asegura que el derecho penal de las sociedades occidentales cambió desde el nefasto 11 de septiembre del 2001 con la aparición de normativas orientadas a combatir la criminalidad organizada (terrorismo, narcotráfico, etc.) las que por lo general rompen con el principio de igualdad de todos ante la ley propio del derecho penal ideal, pues muchas de las medidas que los Estados (U.S.A., Francia, España, etc.) han adoptado contradicen dicho principio. Sin lugar a dudas, se verifica un cambio estructural de orientación del derecho penal.

El Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se verifica un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva, o sea penaliza hechos futuros, en lugar de -como es lo habitual- retrospectivo, que sanciona el hecho acaecido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas, todo lo cual solo sería posible en un Estado Absolutista como aquel que definió Carl Smitch.

Günther Jakobs legitima su formulación al explicar que el postulado de que todos somos personas frente al derecho no puede sostener un sistema penal real. Sin embargo, la teoría del derecho penal del enemigo vulnera principios básicos de un Estado Democrático de Derecho, pues a seres humanos, aun cuando se les considera enemigos se les niega el derecho a que sus infracciones sean castigadas dentro de los límites del derecho penal liberal, esto es, aplicando las garantías que establece, universal y regionalmente, el derecho internacional de los Derechos Humanos.

El denominado derecho penal del enemigo castiga penalmente a la persona por ser quien es, no por lo que hizo, con lo cual se rompe con el principio de hecho según el cual los pensamientos que no han sido aun exteriorizados por un comienzo de ejecución no son punibles. Por ello se afirma que este postulado de Jacobs viene siendo una variante del derecho penal de autor, en tanto cuanto no es la conducta como tal la que se viene a valorar, sino el pasado y el futuro comportamiento del reo.

Cabe recordar que la finalidad del derecho penal básicamente es la protección de bienes jurídicos a través de la sanción de las acciones humanas consideradas por el legislador como delitos y de esa manera, procurar una ordenada convivencia social. Es decir, es eminentemente represivo, porque actúa post-delictum, dado que representa la forma de control social formal o jurídica por excelencia. En cambio, el derecho penal de enemigo opera como una especie de estado de excepción o de guerra, pues es la consecuencia lógica en la medida en que se combaten "enemigos".

Lo anterior pone de manifiesto su falta de efectividad en tanto que no contribuye a la prevención de delitos y lejos de proteger bienes jurídicos (o estabilizar normas según la postura minoritaria), lo que hace es demonizar a determinados grupos de individuos, entre los cuales cabria mencionar a los terroristas, pero también a los latinos.

El derecho penal del enemigo es incompatible con el modelo de Estado en que nos hemos organizado los dominicanos. Bástenos transcribir el Art. 7 de la Constitución de la República: "La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto a la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los Poderes Públicos". De ahí que en un modelo de Estado como el nuestro, respetuoso de la dignidad humana, ni el enemigo ni nadie puede ser considerado no-persona.

Nuestra real preocupación es que si bien es cierto que se nos plantea un grave problema con la criminalidad organizada que se precisa combatir, no menos cierto es que el precio que se pagaría con fórmulas de este tipo es muy alto, dado que todo ello implica renunciar a grandes conquistas que nos permiten hoy vivir bajo el amparo de derechos y garantías propios de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Finalmente, les comento que cuando daba los toques finales a este artículo veía por televisión la noticia del apresamiento en New York de un hombre latino, supuestamente de origen dominicano, pero nacionalizado estadounidense, a quien se le acusa de presuntamente conspirar para fabricar una bomba con fines terroristas. Cualquier parecido con lo que aquí planteamos es pura coincidencia.